MÓDULO 3 - RESPONSABILIDADE DO ESTADO - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

RESPONSABILIDADE DO ESTADO 

INTRODUÇÃO


                              A moderna teoria do órgão público sustenta que as condutas praticadas por agentes públicos, no exercício de suas atribuições, devem ser imputadas ao Estado. Assim, é natural considerar que o Estado responde pelos prejuízos patrimoniais causados pelos agentes públicos a particulares, em decorrência da função administrativa.

                              Nesse tema responsabilidade do Estado iremos investigar o dever estatal de ressarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados em decorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da função administrativa.

                              O tema é disciplinado pelo artigo 37, § 6º da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.


1. Evolução Histórica

 a)          TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE – também chamada de teoria feudal, regalista ou regaliana, a teoria da irresponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontade do Rei tinha força de lei. Os monarcas eram considerados “representantes de Deus na terra”, escolhidos e investidos diretamente da própria divindade. Por isso, eventuais prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atributo da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele.


b)           TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA- conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa, teoria intermediária, teoria mista ou teoria civilista. O Estado passa a ser responsável por todos os casos de condutas ilícitas. A responsabilidade subjetiva exige:

 -  conduta,

-  dano, sob pena de enriquecimento ilícito,

- nexo causal e

- culpa ou dolo.

         Portanto, essa teoria se apóia na lógica do direito civil, na medida em que o fundamento da responsabilidade é a noção de CULPA. Daí, a necessidade de a vítima comprovar, para receber a indenização, a ocorrência simultânea dos 4 requisitos acima:  ato, dano, nexo causal e culpa ou dolo.

         Embora tenha representado um  grande avanço em relação ao período anterior, a teoria subjetiva nunca se ajustou perfeitamente às relações de direito público diante da hipossuficiência do administrado frente ao Estado. A dificuldade da vítima em comprovar judicialmente a ocorrência de culpa ou dolo do agente público prejudicava a aplicabilidade do funcionamento prático da teoria subjetiva.

         Entretanto, importante destacar que, excepcionalmente, a teoria subjetiva ainda é aplicável no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos por omissão e na ação regressiva.



c)           TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – também denominada teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente e, fundamenta o dever de indenizar na noção de RISCO. Quem presta um serviço público assume os risco dos prejuízos que eventualmente causar,independentemente da existência de culpa ou dolo.

         Para esta teoria, o pagamento da indenização é efetuado somente após a comprovação, pela vítima, de 3 requisitos: ato, dano e nexo causal.

         A excludente da responsabilidade pode vir com a ausência de qualquer dos três elementos. Há duas teorias para responder essa pergunta:  teoria do risco integral, o Estado responde sempre, não se admitindo excludente;  teoria do risco administrativo, admite-se excludente quando faltar qualquer dos elementos.

         No Brasil, aplica-se a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, ou seja, há excludente de responsabilidade civil objetiva do Estado brasileiro, ou seja, ausência de qualquer dos elementos exclui a responsabilidade.

São excludentes, a culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa de terceiro.

Vejamos:

- Culpa exclusiva da vítima – ocorre culpa exclusiva da vítima quando o prejuízo é conseqüência da intenção deliberada do próprio prejudicado. São casos em que a vítima utiliza a prestação do serviço público para causar dano a si própria. Exemplo: suicídio em estação do Metrô; pessoa que se joga na frente da viatura para ser atropelada.

 No caso de CULPA CONCORRENTE em que a vítima e o agente público provocam, por culpa recíproca, a ocorrência do prejuízo. Nesses casos, fala-e em concausas. Exemplo: acidente de trânsito causado porque a viatura e o carro do particular invadem ao mesmo tempo, a pista alheia. Nesses casos, a questão se resolve com a produção de provas periciais para determinar o maior culpado. A culpa concorrente NÃO exclui responsabilidade, mas diminui. Se não houver como saber quanto cada um participou no dano, jurisprudência é no sentido de dividir ao meio.

- força maior -  é um acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável que rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido pelo particular. Exemplo erupção de vulcão que destrói vila de casas.

         Segundo Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, 3ª edição, Saraiva, 2013, p. 328, o caso fortuito não exclui a responsabilidade estatal, aquele que o dano é decorrente de ato humano ou de falha da Administração. Exemplo: rompimento de adutora.



- culpa de terceiro – ocorre quando o prejuízo pode ser atribuído a pessoa estranha aos quadros da Administração Pública. Exemplo: prejuízo causado por atos de multidão. Mas, no dano provocado por multidão, o Estado responde se restar comprovada a culpa.

         Cabe destacar que, a TEORIA DO RISCO INTEGRAL, entretanto é aplicável no Brasil, em situações excepcionais:  Vejamos:

- acidentes de trabalho (infortunística): nas relações de emprego público, a ocorrência de eventual acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de indenizar em quaisquer casos, aplicando a teoria do risco integral.

- Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT): o pagamento da indenização do DPVAT é efetuado mediante a simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (art. 5º da Lei nº 6.194/74).

- atentados terroristas em aeronaves:  por força do disposto nas Leis n.ºs 10.309/2001 e a de nº 10.744/2003, a União assumiu despesas de responsabilidade civil perante terceiros na hipótese de ocorrência de danos e bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-aéreo (art. 1º da Lei n. 10.744/2003)

- quantos aos danos ambientais –  segundo aponta Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, editora Saraiva, 3ª edição, 2013, p. 327: “por força do art. 225, § § 2º e 3º da CF , há quem sustente que a reparação do prejuízo ambiental causados pelo Estado seria submetida à teoria do risco integral. Porém, considerando a posição majoritária entre os jusambientalistas, é mais seguro defender em concursos a aplicação da teoria do risco administrativo para anos ambientais”.


2. ELEMENTOS – CF/88 – artigo 37, § 6º


(A) PESSOAS


“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.


“As pessoas jurídicas de direito público”: administração direta, autarquias e fundações.


“as de direito privado prestadoras de serviços públicos”: empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias.


“Seus agentes, nessa qualidade”: agente é qualquer um que exerça função pública. Mas tem que ser na qualidade de servidor; se servidor resolve matar esposa no final de semana, obviamente não cabe indenização do Estado.

(B) CONDUTA


Hoje, apesar de o Brasil adotar a responsabilidade objetiva, convivem ambas as responsabilidades, objetiva e subjetiva.


(1) ATO COMISSIVO. Na conduta comissiva, aplica-se a RESPONSABILIDADE OBJETIVA.


(2) ATO OMISSIVO.  Nos casos de omissão por ato ilícito, aplica-se responsabilidade subjetiva, exigindo-se dever legal e dano evitável (Estado não é salvador universal, precisa estar dentro da reserva do possível). Caso do preso que se suicida com roupa do colega; neste caso, suicídio é inevitável; caso preso se suicide com arma que entra na prisão, há dever descumprido, Estado responde.


(3) SITUAÇÕES DE RISCO. Quando o Estado cria uma situação de risco maior do que a necessária, o Estado responde por uma AÇÃO, responsabilidade objetiva, portanto. Exemplo: acidente causado por falha de semáforo. A regra geral, vez que a finalidade é proteção da vítima, é a responsabilidade objetiva. Material bélico, material nuclear etc. criam situações de risco pelas quais o Estado é responsável objetivamente. Preso mata o outro, Estado responde? Sim, por responsabilidade objetiva, vez que Estado assume risco ao colocar número exagerado de presos no mesmo local.

(C) DANO


Não é qualquer dano. Imagine-se museu, em torno do qual, inúmeros estabelecimentos aparecem; se Estado muda local do museu, não tem como indenizar, porque dano precisa envolver DIREITO. Dano precisa ser também CERTO (determinado ou determinável), ESPECIAL (vítima certa, dano particularizado) e NORMAL (trânsito não dá para indenizar, porque é dano normal; a mesma coisa com os danos causados por construção de viaduto: dano normal dessa atividade).


(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE


          A Constituição Federal prevê a utilização de ação regressiva contra o agente, mas somente nos casos de dolo ou culpa. Assim, a responsabilidade do agente público é subjetiva, pois pressupõe a existência de dolo ou culpa.

         Essa ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º). Sua finalidade é a apuração da responsabilidade pessoal do agente público. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima.

         Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de dolo ou culpa, impõe-se a conclusão de que a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.

         Em razão do princípio da indisponibilidade, a propositura da ação regressiva, quando cabível é um dever do Estado,  e não uma simples faculdade.

         Sobre a questão do prazo para propositura da ação regressiva, predomina o entendimento, baseado no artigo 37, § 5º, da CF/88, de que a ação regressiva é imprescritível. Todavia, quando se tratar de dano causado por agente ligado, a empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações governamentais, concessionárias e permissionários, isto é, para pessoas de direito jurídicas de direito privado, o prazo é de 3 anos (art. 206, § 3º, V, do CC) contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.



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Módulo 4 - SERVIÇOS PÚBLICOS - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

SERVIÇOS PÚBLICOS 

1-    Introdução


Para saber se uma atividade é serviço publico, basta consultar a legislação, pois será serviço publico aquilo que a lei dispor. A primeira lei para analise é a Constituição Federal, ela traz o rol de serviços públicos, como ocorre, por exemplo, no artigo 21, inc. X, relativamente ao serviço postal e correio aéreo nacional, no artigo 25, parágrafo segundo, relativamente ao serviço estadual de gás canalizado e também no artigo 30, inc. V, relativamente ao serviço municipal de transporte coletivo.

 As leis infraconstitucionais, também podem incluir outras atividades como serviços públicos, desde que não invada o campo da exploração da ordem econômica que foi deixado pelo constituinte a livre iniciativa dos particulares, conforme artigo 170 da CF.

Assim, por exemplo,  as leis orgânicas municipais costumam dispor que o serviço funerário é serviço publico, e isso não invade o campo de exploração da ordem econômica deixado a iniciativa dos particulares.


Paralelamente aos serviços públicos existem os serviços governamentais conforme Celso Antonio Bandeira de Mello. O Estado além de ser titular os serviços públicos, pode em caráter excepcional exercer a atividade econômica, seja nos termos do artigo 173 da CF em que não se exclui a atividade do particular, seja nos termos do artigo 177 da CF em que o estado explora atividade em regime de monopólio. Em ambos os casos o estado vai se valer de empresas públicas e sociedades e economia mista para prestar tal atividade.


2- Conceito

     Os doutrinadores apresentam diferentes conceitos de serviço público, vejamos:

     Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, serviço público é: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.[1]

Hely Lopes Meirelles define como sendo: “ todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[2]

Celso Antonio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.[3]

3-  Dever de Prestar

A prestação de serviços públicos é de responsabilidade da Administração Pública, ou de quem lhe faça às vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e das regras de delegação de serviços estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação desses serviços, poderá fiscalizar a execução e aplicar sanções e penalidades.

A Constituição Federal atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Vejamos como foi feita a divisão de atribuições:

- Compete à União – art. 21, X a XII: manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens etc.

- Compete aos Estados – art. 25, 2º da CF :  serviços locais de gás canalizado, na forma da lei

- Compete aos Municípios – art. 30 da CF: organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.

- Compete ao Distrito Federal -  são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. 32, § 1º. Assim, cabe os serviços dos Estados e dos Municípios.


4- Formas de Prestação dos Serviços Públicos

A execução dos serviços públicos poderá se dar de maneira centralizada, ou ainda de forma descentralizada, a seguir definidas:

·                 Centralizada: sempre que a execução do serviço for realizada pela Administração direta do Estado, ou seja, pelo próprio ente político competente, que por sua vez, poderá realizá-las por meio do ente político ou ainda por meio de seus órgãos, visando imprimir eficiência aos serviços que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministérios etc.

·                   Descentralizada: quando os serviços forem prestados por pessoas físicas ou jurídicas que não se confundem com a Administração direta, mas que podem ou não integrar a Administração Pública indireta ligada ao ente político competente para a prestação do serviço. Se estiverem dentro da Administração Pública indireta, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado – por outorga). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários e permissionários. (prestação indireta por delegação).

Obs.: A descentralização do serviço público iremos ver ao final desse tópico.


5-         Princípios do Serviço Público

Lembrando que há divergências sobre quais os princípios que regem o serviço público e que os princípios da administração pública continuam valendo aqui.

   A prestação de serviços públicos está submetida à incidência de todos os princípios gerais do Direito Administrativo. Além desses, existem diversos princípios específicos aplicáveis exclusivamente á prestação dos serviços públicos. São eles:


a)       Continuidade: não podem ser interrompidos por quaisquer motivos;


b)       Igualdade: encontra respaldo no art. 5º da CF/88 – não se pode fazer, no oferecimento dos serviços públicos, distinção a quem quer que seja. Todos têm direito aos serviços;


c)       Eficiência : exige atualização do serviço.


d)       Mutabilidade do regime jurídico: a Administração  Pública está autorizada a promover mudanças no regime de prestação de serviços a fim de adequá-los sempre ao interesse coletivo.


6- REQUISITOS: Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários com a observância de certos requisitos, afim de que os mesmos estejam sempre adequados à forma em que foram propostos (conforme o art. 175, § únicos, IV – CF/88). Portanto, os requisitos mais apontados pela doutrina e jurisprudência são:


a)   regularidade: prestado segundo padrões de qualidade e quantidade definidos e impostos pela Administração Pública; envolve um conjunto de condições e técnicas exigidas na prestação dos serviços;


b)   continuidade: caráter de contínuo e sucessivo. Uma vez instituído e regulamentados deve ser prestado normalmente;


c)   eficiência: a eficiência exige sempre a preocupação com o bom resultados, sem desperdícios. Máximo de resultado com o mínimo de investimentos;


d)   segurança: a prestação dos serviços não deve colocar os usuários em riscos;


e)   atualidade: acompanhar as modernas técnicas de oferecimento.


f)     Generalidade: o oferecimento do serviço público deve ser igual para todos. Decorrente do princípio da igualdade, tracejado no art. 5º da CF..


g)   Cortesia: obriga a Administração a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento.


h)   Modicidade: impõe que sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão.

7- CLASSIFICAÇÃO

Vários os critérios têm sido adotados pela doutrina para classificar os serviços públicos. Para Hely Lopes Meirelles, eles podem ser:

1-   Quanto à essencialidade:

a) Serviços Públicos Propriamente Ditos/Essenciais : São os imprescindíveis à sobrevivência da sociedade e, por isso, não admitem delegação ou outorga. Devido ao reconhecimento de sua necessidade e essencialidade, a Administração presta de forma direta e exclusiva. Ex.: polícia, saúde, defesa nacional etc

 b) Serviços De Utilidade Pública        : São úteis, mas não essenciais, atendem ao interesse da continuidade, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remuneração paga pelos usuários e sob constante fiscalização. São nominados de pró-cidadão.

Ex.: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefonia etc..

  2) Quanto à adequação:

a) Serviços Próprios do Estado: não encontram possibilidade de delegação, em face da necessidade das atribuições próprias do Poder Público para sua execução.

Ex.: a imposição do Princípio as Supremacia do interesse Público. Desta forma, somente serão prestados por entes da Administração Pública. Possuem, ainda como características as possibilidade de serem gratuitos ou possuírem baixo custo. Ex.: saúde púbica, higiene, segurança e justiça para o usuário.

b) Serviços Impróprios do Estado- apesar de não possuírem características de necessidades essenciais à comunidade, estes atendem aos interesses comuns de seus membros. Sendo assim, o particular que necessitar de tal serviço pagará por sua prestação, quer seja aos entes da Administração que os presta (como autarquias), ou pelos delegados da Administração (como os concessionários, permissionários ou autorizados). São serviços prestados de forma descentralizada.

Ex.: serviço telefônico e serviço de distribuição de energia.


3) Quanto à finalidade:

a) Serviços Administrativos - Visa as necessidades internas, burocráticas ou até introduz e prepara outros serviços que serão prestados ao público. A Administração Pública os presta a si mesma. A administração executa para compor melhor sua organização.

Ex.: Como o que implanta centro de pesquisas, ou edita a Imprensa Oficial do Estado de São Paulo para divulgação dos atos administrativos


 b) Serviços Industriais

Não são atividades próprias do Estado. São os que produzem renda para aquele que os presta. A remuneração decorre de tarifa ou preço público, devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma supletiva. (art. 173 da CF)

Ex.:energia elétrica, transporte público


 Há ainda a classificação em :

 Serviços Gerais ou Uti Universi  são os que não possuem usuários ou destinatários específicos, são prestados pela Administração Pública à coletividade em geral, sem atender a uma coletividade específica. Têm como característica sua indivisibilidade, por não poderem ser mensuráveis em sua utilização. Encontram sua remuneração originária  por meio de impostos.

Ex.: iluminação pública, calçamento público, asfaltamento das ruas, implantação de abastecimento de água, prevenção de doenças e outros do gênero.


Serviços Individuais Ou Uti Singuli - são os que podem ser mensurados e são divisíveis, pois sua necessidade é auferida de acordo com a utilização de cada usuário, são remunerados por taxas ou tarifas controladas pelo Estado.

Ex.: Serviços de telefonia, iluminação domiciliar. Cada usuário utiliza dos serviços conforme sua necessidade e paga na proporção de sua utilização

8-   Direitos dos Usuários

Nos ternos do disposto no art. 7º da Lei n. 8987/95, são direitos e obrigações dos usuários, além daqueles estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor:

a)   receber serviço adequado;

b)    receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

c)    obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;

d)    levar ao conhecimento do Poder Público de da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado, etc


OBS.: VER A LEI 8.987/95    -  que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal e dá outras providências.      

 9- REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Entre a oferta dos serviços públicos e o preço cobrado por tal prestação deve existir uma “eqüidade”. Ou seja, o preço não deve ser excessivo e nem a oferta ruim, entre ambos deve existir uma equivalência.

A) Remuneração por taxa = quando a fruição tiver natureza compulsória; deve obedecer o princípio da anterioridade (cf. art. 145, II CF/88); deve ser definida por lei;

B) Remuneração por tarifa = ocorre quando a fruição for facultativa, pode ser definida por Decreto não estando sujeita ao princípio da anterioridade;

          A taxa ou tarifa deve compensar adequadamente os serviços; os usuários devem pagar o capital, o melhoramento, a expansão e o lucro se for prestado por terceiros.


DESCENTRALIZAÇÃO DO SERIVÇO PÚBLICO

           Conforme mencionamos anteriormente, no item formas de prestação do serviço público – descentralização, a prestação do serviço público pode ser:

a)    centralizada se o serviço é prestado pelos próprios órgãos do poder público;

b)    descentralizada, quando o poder público transfere a outra pessoa física ou jurídica (pública ou privada)

 Serviço descentralizado  - o poder público sempre controla os serviços públicos descentralizados.

 Modalidades de Descentralização

a)   por outorga – quando ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço público;

b)   por delegação – quando transfere-se para terceiros só a execução.

               Outorga                   Delegação

A transferência é feita por lei e só por lei pode ser modificada ou retirada

A transferência é feita por ato administrativo (permissão ou autorização) ou por contrato administrativo (concessão)

Autarquias e entidades paraestatais

Empresas privadas e particulares individualmente

São normalmente por prazo indeterminado

São normalmente por prazo determinado


Concessão do serviço público


Conceito -  é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pela Executivo.

Propriedade – pela concessão o poder concedente não transfere a propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública.


Contrato administrativo – o contrato de concessão é um acordo administrativo e não um ato unilateral da Administração Pública, com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições da prestação do serviço.


Legislação: ver Lei nº 8987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço públicos


Requisitos:  sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização legal, a regulamentação e a licitação.


Características do contrato de concessão -  é um contrato oneroso, comutativo e realizado “intuito personae”.


Concessionária – a concessão só pode ser dada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, devidamente capacitadas mediante concorrência.


Encargos da Concessionária- os serviços da concessionária devem ser adequados, conforme vimos quando abordamos os princípios que devem ser observados na prestação dos serviços públicos.

A concessionária pode proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente.


Renumeração – conforme mencionado no item remuneração, esta será recebida diretamente dos usuários (tarifa)


Permissão de serviço público


Conceito-  é o ato administrativo, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública consente que particular preste serviço público, fixando condições para tanto.

Autorização de Serviço público

Difere da concessão e permissão. Possui três modalidades distintas:

 a)   Autorização de uso – o particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para a realização de quermesse.

b)   Autorização de atos privados controlados – o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público. São atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público (ex.: despachantes, serviço de táxi). Neste contexto, quando se fala em autorização, fala-se também em licença, que são termos semelhantes; a diferença é que a autorização é ato discricionário da adminsiração, já a licença é ato vinculado, onde o interessado tem o direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, como ocorre na licença para dirigir veículos, ou na licença para funcionamento de estabelecimento comercial.

c)   Autorização de serviços públicos – a autorização, nesse sentido, coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência; é exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos, a regra é a concessão ou a permissão de serviços públicos. Em princípio, a autorização de serviços segue as normas da concessão e permissão de serviços, no que for cabível. Na autorização de serviços, a licitação pode ser dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei n. 8666/93. É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário.


CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS

 Noções gerais

           Os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a realização de objetivos comuns.

Convênios e Contratos administrativos -  convênio é acordo, mas não é contrato. No convênio, as partes têm as mesmas pretensões (buscam a realização de um objetivo comum, desejado por todos). No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos, uma pretendendo o objeto do ajuste (obra, serviço) e outra que pretende a contraprestação correspondente (preço ou qualquer outra vantagem).

           Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.
                                                                                                                                                                                                                           Consórcio e convênio – a distinção entre eles é o consócio é celebrado somente entre pessoas jurídicas da mesma espécie (ex., consórcio entre municípios para a realização de uma obra de interesse comum intermunicipal).


Forma – a organização dos convênios e consórcios não tem forma própria, mas sempre se fez com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimentos dos encargos assumidos no termos de cooperação.


[1] Direito administrativo, p. 97

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 316

[3]Curso de direito administrativo, p. 671



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Módulo 5 - Bens Públicos - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

BENS PÚBLICOS

1. Conceito

- Histórico

                               Segundo o Código Civil de 1916, artigo 65:  “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. DF não consta porque não existia quando da redação do CC, em 1899; assim tampouco autarquias e fundações públicas. Doutrina e jurisprudência passaram a incluir esses entes no dispositivo. E empresas públicas e sociedades de economia mista? Também incluídos como bens públicos, ainda que com particularidades.

                               No Código Civil de 2002, em redação dada pelo seu artigo 98, “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

                               Entre os administrativistas, porém, o conceito apresentado pelo Legislador civil não é aceito por todos os autores. Pelo contrário, é possível agrupar as diferentes opiniões sobre o alcance do conceito de bens públicos em algumas correntes principais:

a)                                                        corrente exclusivista: para alguns doutrinadores, o conceito de bens públicos deve estar necessariamente vinculado à ideia de pertencerem ao patrimônio de pessoas jurídicas de direito público. É a visão defendida por José dos Santos Carvalho Filho, para quem bens públicos são “todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas”. (em sua obra Manual de direito administrativo, p. 1073).

          Sendo a concepção explicitamente adotada pelo Código Civil brasileiro (art. 98), a corrente exclusivista é a mais aceita pelas bancas de concurso público. Porém, tal visão tem o grande inconveniente de excluir do conceito dos bens públicos aqueles pertencentes às empresas públicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público, bem como os de propriedade das concessionárias e permissionárias afetados à prestação de serviços públicos.

b) corrente inclusivista:  segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro e Hely Lopes Meirelles, consideram bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e indireta.  Tal corrente peca por não tornar clara a diferença de regime jurídico entre os bens afetados à prestação de serviços públicos (pertencentes ao domínio das pessoas estatais de direito público e ao das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos) e aqueles destinados à simples exploração de atividade econômica, como os que fazem parte do patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradora de atividade econômica.

c) corrente mista: adotada por Celso Antonio Bandeira de Mello, entende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um serviço público.  Essa conceituação é, segundo nossa opinião, a mais coerente à luz do direito positivo nacional por incluir no conceito de bens públicos, reconhecendo-lhes um especial tratamento normativo, os bens pertencentes a pessoa jurídica de direito privado, estatal ou não, indispensáveis para a continuidade da prestação dos serviços públicos, como ocorre com parcela do patrimônio de empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

          Todavia, como já mencionamos, para concursos públicos tem sido preponderantemente aceita a corrente baseada no artigo 98 do CC, denominada exclusivista, que considera públicos somente os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público.

2. CLASSIFICAÇÃO                            

A. QUANTO À DESTINAÇÃO

- DE USO COMUM: ou bens do domínio público são aqueles abertos a uma utilização universal, por toda a população, como logradouros públicos, praças, mares, ruas.

                               Nesse sentido, afirma o artigo 99, I, do Código Civil: “são bens públicos; I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas, e praças”.

                               Os bens de uso comum do povo, enquanto mantiverem essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados (art. 100, do CC). Somente após processo de desafetação, sendo transformados em dominicais, poderiam ser alienados.

- DE USO ESPECIAL : são também chamados de bens do patrimônio administrativo, são aqueles afetados a uma destinação específica. Fazem parte do aparelhamento administrativo sendo considerados instrumentos para execução de serviços públicos. São exemplos: edifícios de repartições públicas, mercados municipais, cemitérios públicos, etc.

             Conforme dispõe o artigo 99, II do Código Civil (ver referido dispositivo).

 -  BENS DOMINICAIS:  também chamados bens do patrimônio público disponível ou bens do patrimônio fiscal, são todos aqueles sem utilidade específica, podendo ser “utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração Pública.

São exemplos: terras devolutas, viaturas sucateadas, terrenos baldios, carteiras escolares danificadas etc.

             A Administração Pública pode, em relação aos bens dominicais, exercer poderes de proprietário, como usar, gozar e dispor. È nesse sentido que o artigo 99, III, do CC define tais bens como aqueles que “constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.” Tais bens podem seralienados, nos termos do disposto na legislação, por meio de compra e venda, doação, permuta, etc.

B. QUANTO À TITULARIDADE

             Os bens públicos se dividem em federais, estaduais, distritais, territoriais ou municipais, de acordo com o nível federativo da pessoa jurídica a que pertençam.

 C. QUANTO À DISPONIBILIDADE

 - Bens indisponíveis por natureza:  aqueles que, devido à sua intrínseca condição não patrimonial, são insuscetíveis a alienação ou oneração. Os bens indisponíveis por natureza são necessariamente bens de uso comum do povo, destinados a uma utilização universal e difusa. São naturalmente inalienáveis. È caso do meio ambiente, mares e do ar.

- bens patrimoniais indisponíveis: são aqueles dotados de uma natureza patrimonial, mas, por pertencerem às categorias de bens de uso comum do povo ou de uso especial, permanecem legalmente inalienáveis enquanto mantiverem tal condição. Por isso, são naturalmente passíveis de alienação, mas legalmente inalienáveis. Exemplos: ruas, praças, estradas e demais logradouros públicos.

- bens patrimoniais disponíveis: são legalmente passiveis de alienação. È o caso dos bens dominicais, como as terras devolutas.


3. CARACTERÍSTICAS


- INALIENABILIDADE. Observe-se que essa característica aplica-se a bens de uso comum e especial, não de uso dominical, cf. CC: 100, “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” e CC: 101, “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”. Há doutrinador que entende ser a inalienabilidade característica RELATIVA, na medida em que basta desafetar bens para uso dominical a fim de aliená-los. Para alienar, lei de licitações, artigos 17 e 9 da Lei 8.666/93.


- IMPRESCRITIBILIDADE. Inviabilidade de bem público ser adquirido por prescrição aquisitiva. CC16 foi o primeiro a positivá-lo. Doutrina incumbiu-se de justificar a imprescritibilidade, entendendo que usucapião seria sanção da inércia, incompatível com o interesse público. Doutrina, porém, passou a entender que usucapião seria possível para bens dominicais, refutado pelo STF pela súmula 340, “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, bem como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. Hoje, a proibição é trazida duas vezes pela Constituição (CF: 183, § 3º e 191, par. único), além do artigo 102 do Código Civil.

           Segundo doutrina majoritária, a imprescritibilidade é atributo de todas as espécies de bens públicos, incluindo os dominicais.

EXCEÇÃO a essa regra vem prevista no artigo 2º da Lei 6.969/81, que admite usucapião especial sobre terras devolutas localizadas em área rural.


-  IMPENHORABILIDADE: decorre do fato de que os bens públicos não podem ser objeto de constrição judicial (penhora).  A impenhorabilidade é uma decorrência lógica da inalienabilidade na medida em que, por ser insuscetível a alienação, a penhora sobre bem público constitui medida inútil. Importante destacar, também que a impenhorabilidade dos bens públicos é a justificativa para a existência da execução especial contra a Fazenda Pública e da ordem dos precatórios(art. 100 da CF).

- NÃO ONEROSIDADE (por direito real de garantia), que se circunscreve aos bens de uso comum ou especial, mas não dominicais, cf. CC: 1.420, “Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. A não onerosidade decorre da inalienabilidade.


4. FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS POR TERCEIROS


          A utilização de bens públicos por terceiros pode ser regida pelo direito privado ou público. A seguir, os institutos de direito público.


- AUTORIZAÇÃO DE USO.


- PERMISSÃO DE USO. Observe-se que permissão de uso é diferente da permissão de serviço, que tem caráter de contrato. A permissão de uso é ato negocial, unilateral, precário, pelo qual a Administração transfere um bem a particulares. DIFERENÇA ENTRE PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO. Difere de autorização de uso em seu caráter negocial, ou seja, permissão de uso é o meio termo entre ato e negócio, porque, apesar de ainda ser ato unilateral, oferece maiores garantias do que a autorização de uso. Além disso, exige licitação, de acordo com o art. 2º da lei 8666/93, “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.



-  CONCESSÃO DE USO é o contrato administrativo, pelo qual a Administração transfere o uso exclusivo de um bem a terceiro (é uma figura contratual e estável). Exige LICITAÇÃO. Há debate doutrinário sobre a AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA: a maioria entende que não é necessária uma autorização legislativa para cada uma das concessões, bastando que a lei orgânica do Município etc. preveja essa possibilidade de maneira genérica.


- CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. Definição legal vem no art. 7º do Decreto-lei nº 271/67. Exemplo clássico: distrito industrial. É igual à concessão de uso, com a peculiaridade de a concessão de direito real de uso fazer parte de uma política específica (educacional, industrial etc.).


- CESSÃO DE USO é a transferência de um bem público para outra entidade ou órgão público ou para particulares que desempenham interesses gerais e legítimos (terceiro setor; exemplo: APAE). Quarto setor seria a economia informal e quinto setor seria o crime organizado.


- ENFITEUSE. Apesar de extinto pelo CC, ainda existe enfiteuse marinha, regulada pelo Decreto-lei nº 9.760/46 (que, ao lado da Lei 9.636/98, é bastante solicitado em concursos públicos federais). (Ver tais legislações)


-  CONCESSÃO FLORESTAL.  Definida pela Lei 11.284/06, art. 3º, VII. Unidades de conservação de proteção integral (uso permitido apenas indireto, como turismo) e unidade de conservação de uso sustentado (limite menor).


5. AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO


          Os termos afetação e desafetação são utilizados em mais de um sentido pela doutrina especializada. Genericamente, tais expressões são usadas para designar a condição estática atual de determinado bem público. Se o bem está vinculado a uma finalidade pública qualquer, diz-se estar afetado; se não tiver tal vinculação, está desafetado.

Em outro sentido, os mesmos termos são empregados para se referir à alteração dinâmica de condição, de certo bem público. Assim, por exemplo, se determinado prédio público estava afetado à execução do serviço público de saúde, sendo a edificação derrubada por um terremoto, ocorre sua desafetação. Essa mudança na finalidade do bem pode se dar mediante lei, ato administrativo ou fato administrativo.

Finalmente, pode-se ainda falar em desafetação para designar o procedimento jurídico de transformação do bem público em bem dominical, mudando-o de categoria, para viabilizar sua futura alienação.

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Módulo 6 - Controle da Administração Pública - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


1-   Introdução

No exercício das funções, a Administração Pública se sujeita a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos.

O tema controle da Administração estuda os instrumentos jurídicos de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades que componentes da Administração Pública.

A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; e em determinadas situações, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.

A Constituição outorga ao particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com essa finalidade. É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração: o controle popular.

A EC 19/98 inseriu o § 3º no artigo 37 prevendo lei que discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta. A lei ainda não foi promulgada, mas poderia constituir-se em importante instrumento de controle por parte do cidadão.

Atualmente, o Ministério Público tem desempenhado importante papel no controle, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129 da CF..

O controle abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes e inoportunos.


2. Objetivos


          Segundo José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito administrativo,  página 894: os mecanismos de controle sobre a Administração Pública têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração.


3. Espécies


a) Quanto ao órgão que o exerce:

- controle administrativo – é o controle interno no âmbito da própria Administração. Pode ser de ofício ou por provocação da parte interessada.

- controle legislativo – é aquele realizado pelo parlamento com auxílio do Tribunal de Contas. Exemplo: comissões parlamentares de inquérito

- controle  judicial – promovido por meio das ações constitucionais perante o Poder Judiciário. O controle judicial pode ser a priori  ou a posteriori , conforme se realize antes ou depois do ato controlado,respectivamente. O controle judicial sobre a atividade administrativa é sempre realizado mediante provocação da parte interessada. Exemplo: mandado de segurança e ação civil pública.


b) Quanto ao momento de exercício:

-  prévio,  também chamado a priori, é aquele realizado antes do ato controlado. Exemplo: mandando de segurança impetrado para impedir a prática de ato ilegal;

-  concomitante – promovido concomitantemente à execução da atividade controlada. Exemplo: fiscalização durante a execução de uma obra pública;

-   posterior -  conhecido também como controle a posteriori, é realizado após a prática do ato controlado. Exemplo: ação popular proposta visando anular o ato lesivo ao patrimônio.


c) Quanto à natureza

- controle de legalidade – analisa a compatibilidade da atuação administrativa com o ordenamento jurídico. Esse controle pode ser exercido pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Exemplo: anulação do contrato administrativo por violação da Lei nº 8666/93.

- controle de mérito – é exercido somente pela própria Administração quanto aos juízos de conveniência e oportunidade de seus atos. Exemplo: revogação de ato administrativo.


e) Controle quanto à iniciativa

- controle de ofício – é realizado sem necessidade de provocação da parte interessada. Exemplo: instauração de processo disciplinar para apurar falta funcional praticada por servidor público.

- controle provocado -  aquele que depende da iniciativa da parte interessada. Exemplo: ações constitucionais para controle judicial da Administração Pública.


Controle Administrativo


É o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos da legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação.

Abrange os órgãos da Administração direta ou centralizada (controle interno e decorre do poder de autotutela)  e as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta ou descentralizada (tutela).

          Os meios de controle administrativo são a supervisão ministerial sobre as entidades descentralizadas e o controle hierárquico típico dos órgãos da Administração direta.



Recursos Administrativos – são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública.



·       Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo.

·       Tem fundamento constitucional: art. 5º, incisos XXXIV e LV.



Modalidades: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, revisão.


Controle Legislativo


Esse controle se limita às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa.

Basicamente são dois tipos de controle: político e o financeiro.



Controle político – abrange os aspectos ora de legalidade, ora de mérito, apresentando-se, por isso mesmo, como de natureza política, já que vai apreciar as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público.



Hipóteses de controle: arts. 49, I, II, III, IV, XII, XIV, XVI, XVII e 52 , III, IV, V e XI

- Convocação do Ministro de Estado pela Câmara dos Deputados ou Senado, bem como qualquer de suas comissões para prestar, pessoalmente informações sobre assunto previamente determinado;

- apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito – 58, §3, etc



Controle financeiro -  a CF disciplina nos artigos 70 a 75 a fiscalização contábil, financeira e orçamentária.


Controle Judicial


O controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública a lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.

O direito brasileiro adotou a jurisdição uma, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar com força de coisa julgada a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou portanto, o sistema de dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada.

Ver artigo 5º, XXXV da CF

Limites:  o Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração,d e qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sobre o aspecto da legalidade e moralidade.


Meios de controle:  com base no artigo 5º, XXXV – o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária para impugnar os atos da Administração.

São elas:


- Ação Popular – artigo 5º, LXXXIII da CF e Lei nº 4.717/65: proposta por qualquer cidadão, visando anular o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

- Mandado de Injunção – art. 5º, LXXXI da CF: a ser impetrado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Julgado procedente, o mandado injunção ordenará a expedição da lei regulamentadora ou de qualquer outro ato administrativo indispensável para viabilizar o exercício dos direitos e garantias constitucionais.

- Habeas data – art. 5º, LXXII, da CF: visando assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informaçõesrelativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.


- Ação Civil Pública -  art. 1129, III, da CF e Lei nº 7.347/85: proposta para proteção de direitos difusos ou coletivos,como meio ambiente, defesa do consumidor, ordem urbanística, bens e direitos de valor artístico, infração à ordem econômica e à ordem urbanística. São legitimados para a propositura de ação civil pública: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; a associação que atenda aos requisitos estabelecidos na Lei nº 7.347/85; o Conselho Federal da OAB (art. 54, XIV, da Lei nº 8906/94).


- Habeas corpus -  artigo 5º LXVIII, da CF: cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofre violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

- Ação de Improbidade – artigo 37, § 4º, da CF e Lei nº 8.429/92- LIA- Lei de Improbidade Administrativa: os agentes públicos ou não (artigo 2º e 3º da Lei de Improbidade) que praticam condutas tipificadas nessa Lei estarão sujeitos à aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos, devolução de bens, multa civil, perda da função pública, indisponibilidade dos bens, proibição de contratar com o Estado e ressarcimento integral do dano.


OBS.: As ações judiciais de controle sobre a Administração podem ser utilizadas tanto no caso de lesão efetiva quanto na hipótese de ameaça a direito ou interesse do particular.

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Módulo 7 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções estatais, condutas violadoras do Direito, capazes de sujeitá-los à aplicação das mais diversas formas de punição.

Se o comportamento causar prejuízo patrimonial, pode ser proposta ação civil pública visando reparação do dano. Sendo praticada conduta tipificada como crime, instaura-se um processo penal tendente á aplicação de sanções restritivas da liberdade. Já na hipótese de infração de natureza funcional, o Poder Público poderá instaurar um processo administrativo que, em caso de condenação do agente, resulta na fixação de sanções relacionadas ao cargo público, como advertência, suspensão e até demissão do servidor.


Essas três instâncias distintas de responsabilidade, a civil, penal e administrativa, compõem a denominada tríplice responsabilidade do agente.


A par das repercussões civil, penal e administrativa, é possível identificar uma quarta esfera de responsabilização do agente público em decorrência de conduta praticada no exercício de suas funções, a saber, aquela decorrente da aplicação da LIA – Lei 8.429/92.


Como aplicação das sanções decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa ocorre em processo judicial autônomo em relação às demais esferas de responsabilização, a doutrina afarimar que a apuração do ato de improbidade independe do resultado nos processos civil, penal e administrativo. Isso porque, em regra, as diferentes instâncias punitivas são independentes entre si, de modo que o resultado em uma independe das demais.


Base Constitucional - art. 37, § 4º da CF. Trata-se de norma de eficácia limitada cuja aplicabilidade somente ganhou alcance prático com a promulgação da Lei 8.429/92.

A lei definiu contornos concretos para o princípio da moralidade administrativa, com base no enunciado no art. 37 caput. Na verdade, o princípio da probidade é um subprincípio dentro da noção mais abrangente de moralidade. O dever de punição dos atos de improbidade é também uma imposição ao princípio da legalidade.

Outras disposições – dever de probidade administrativa: art. 14, §9, 15, V, 85, V.


Abrangência e natureza da lei – art. 1º da Lei  é aplicável aos atos praticados por qualquer agente público  - servidor ou não, .....;

o parágrafo único – estende as penalidades previstas também aos atos praticados contra o patrimônio de entidade que recebe subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público, ......

Sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos – a lei tem natureza de lei nacional diferindo das leis federais comuns que são obrigatórias somente para a esfera nacional.


Sujeito passivo – é a entidade  que sofre as consequências do ato de improbidade administrativa – art. 1º

- administração pública direta; indireta; empresas incorporadas ao patrimônio público ou entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; entidades que recebam subvenção.....entidade cuja criação ou custeio haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio da receita anual


Legitimidade é concorrente – MP + entidades acima mencionadas.


Sujeito ativo -  Qualquer agente público – significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo, os servidores estatutários, empregados celetistas, agentes políticos, contratados temporários, particiulares em colaboração, tais como os requisitados de serviço (mesários e conscritos, por exemplo). A LIA também se aplica a funcionários dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setores, como as assistenciais, e pessoas componentes do Sistema S.


Nesse sentido o art. 2º esclarece – reputa-se.......

Entretanto, o artigo 3, estende as penas àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.

Síntese – aplica-se a LIA;  A TODAS AS CATEGORIAS DE AGENTES PÚBLICOS, A NÃO AGENTES, DESDE QUE INDUZAM , CONCORRAM OU SE BENEFICIEM DOS ATOS DE IMPROBIDADE.

PORTANTO,  o sujeito ativo é quem figurará no polo passivo da ação judicial de improbidade.

Espécies de ato de improbidade


Arts. 9 a 11 – define um rol exemplificativo das condutas que caracterizam improbidade administrativa, dividindo em 3 categorias:

- atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito – art. 9 – condutas de maior gravidade, apenadas com sanções mais rigorosas.  São hipóteses em que o agente público aufere uma vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo ou mandato, função, emprego ou atividade público.

Sanções aplicáveis – independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Art. 12, I.

- atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário – art. 10 -  possuem gravidade intermediária. Não produzem enriquecimento do agente, mas provocam uma lesão financeira aos cofres públicos. Trata-se de casos em que o agente público causa lesão ao erário por meio de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas mencionadas na Lei.

Sanções cabíveis  sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação especial, está o responsavel pelo ato de improbidade que causa lesão ao erário sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Art. 12, II.

 - atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública – art. 11 -  comportamentos de menor gravidade. Não desencadeiam lesão financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao agente.

Sanções cabíveis -  ARt. 12, III                                          


Atos de improbidade que causam enriquecimento ilícito do agente

Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário

Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública

Previsão legal

 Art. 9 da LIA      

   Art. 10 da LIA

   Art. 11 da LIA

características

Produzem uma vantagem patrimonial  indevida para o agente

Ensejam perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens públicos

Não causam prejuízo financeiro ao erário, mas desatendem deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições

Tipos de conduta dolosa

Dolosa ou culposa dolosa


exemplos

 - receber dinheiro, gratificação ou presente no exercício da função;

- utilizar em proveito próprio veículo ou bens pertencentes ao serviço público

- permitir que terceiro utilize, em proveito próprio, verbas ou bens do serviço público;

- frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo;

- celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas em lei.

- negar publicidade aos atos oficiais;

- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

- frustrar a licitude de concurso público


Sanções cabíveis

- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

- ressarcimento integral do dano, quando houver;

- perda da função pública;

- suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos

- pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial

- proibição de contratar com o Poder Publico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos.

- ressarcimento integral do dano.

- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstancia

- perda da função pública

- suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos

- pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano

- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

- ressarcimento integral do dano, se houver

- perda da função pública

- suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos

- pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.


Declaração de bens – determina o artigo 13 da LIA que a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores componentes de seu patrimônio privado.

A declaração deverá indicar imóveis, moveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do conjugue ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso domestico – art. 13, § 1º


Procedimento administrativo – tendo ciência de ato de improbidade, qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente para que realize as investigações pertinentes – art. 14

A representação deverá ser feita por escrito, ou , se oral, reduzida a termo e assinada, devendo obrigatoriamente conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas que tenha conhecimento; - art. 14, § 1º


Instituída a comissão processante, deverá ser dado conhecimento ao MP e ao TC da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. – art. 15

Se houver fundados indícios de responsabilidade, a comissão processante representará ao MP ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação de seqüestro dos bens do agente ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. – art. 16

Regras – a LIA não define regras para seqüestro de bens – observa-se os artigos 822 e 825 do CPC



MP e a pessoa jurídica prejudicada pela improbidade poderão quando for o caso, formular pedido de medida cautelar: seqüestro, investigação, exame ou bloqueio de bens; bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior.



Ação judicial de improbidade – deve ser proposta na primeira instância e sua tramitação segue o rito ordinário, aplicando-se subsidiariamente as regras da Lei da Ação Civil Pública – lei 7247/85

Somente o MP e a pessoa jurídica prejudicada podem propor ação de improbidade administrativa. Quando não  for o MP o autor,  obrigatoriamente atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo.

CUIDADO: O artigo 17, § 1º da Lei de Improbidade  -  foi  revogado pela Medida Provisória nº 703 de 18 de dezembro de 2015. Portanto, atualmente é possível a transação, acordo e conciliação na ação de improbidade administrativa.


Estando a inicial em termos, o juiz mandará autua-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruído com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 dias. Recebidas as manifestações, o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

Só depois será realizada a citação do réu para contestar o feito.

A sentença que julgar procedente ação civil de reparaçã ode dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

A efetivação da suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo somente ocorre com transito em julgado da sentença condenatória.  Admite-se, no entanto, que a autoridade adminsitrativa ou o juiz, no interesse da investigação, determine o afastamento do agente, hipótese em que ele permancerá recebendo a remuneração mesmo afastado.



Prescrição – art. 23 da LIA determina que as ações destinadas a levar a efeito as sacões decorrentes de improbidade poderão ser propostas:

- até 5 anos – após o termino do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. O prazo, assim, não começa a fluir do ato em si.

- dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.



Entretanto, em atenção ao disposto no artigo 37, § 5º da Cf, na hipótese de o ato causar prejuízo ao erário, ação de improbidade é imprescritível. Segundo a 2ª Turma do STJ.



Condenação por improbidade e lei da ficha limpa – art. 1º, I, l da lei complementar 135 – 4 de junho de 2010, declara inelegíveis os agentes públicos que forem condenados à suspensão dos direitos políticos em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o transito em julgado até o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento da pena.

Tornaram-se inelegíveis, todos os agentes públicos condenados em segunda instrancia por ato doloso de improbidade administrativa, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado. A inelegibilidade começar a contar da data da condenação e permanecerá em vigor durante o cumprimento da pena somando ao prazo de 8 anos.

Nem toda condenação por improbidade é punida pela Lei da Ficha Limpa -  Deve estar presente os seguintes requisitos:

- condenação por improbidade em órgão judicial colegiado;

- uma das penas aplicadas pelo órgão colegiado deve ter sido a de suspensão dos direitos políticos;

- caracterização de ato doloso de improbidade;

- enquadramento da conduta no art. 9 como ato de improbidade que importe em enriquecimento ilícito do agente;

- lesão ao erário.


No julgamento das ADCs 29 e 30 e da  ADI 135/2010, realizado em fevereiro de 2012,  o STF considerou constitucional a lei da Ficha Limpa inclusive quanto à definição de novos casos de inelegibilidade mesmo antes do transito em julgado da decisão condenatória.



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4º SEMESTRE

Módulo 8 - PROCESSO ADMINISTRATIVO - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Processo Administrativo

1. Processo Administrativo na CF-88



A Constituição Federal enuncia o princípio do devido processo legal no artigo 5. , LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

A obrigatoriedade do devido processo legal não só é aplicável inicialmente no âmbito jurisdicional mas também vincula a Administração Pública e o Poder Legislativo.

Além do princípio do devido processo legal, o artigo 5, LV, da CF prescreve que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A Lei n. 9.784/99 contém normas sobre o processo administrativo no âmbito federal e a Lei n. 10.177/98 regulamenta o processo administrativo no âmbito estadual (aplicável ao Estado de São Paulo).

         A Lei n. 9.784/99, que fixa normas gerais para o processo administrativo federal, é aplicável à Administração Pública direta e indireta dos três poderes, bem como ao servidor ou agente público dotado de poder de decisão, conforme estabelece o artigo 1.º do referido diploma.

         Portanto, ficam a União e as demais entidades federais proibidas de tomar decisões que afetem interesses de terceiros sem instauração de processo administrativo prévio que garanta oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos interessados.

         Iremos analisar algumas regras mais importantes da Lei n. 9.784/99.

2- Processo ou Procedimento

Muitos doutrinadores utilizam as expressões processo administrativo  e procedimento administrativo como sinônimas.

Porém, tecnicamente as duas locuções possuem significados diferentes. Processo é uma relação jurídica, razão pela qual "processo administrativo" significa o vínculo jurídico entre a Administração e o usuário, estabelecido para a tomada de uma decisão. Ao passo que procedimento administrativo é a sucessão ordenada de atos concatenados visando à edição de um ato final, ou seja, é o conjunto de atos que visa à obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito administrativo.

A terminologia recomendada a ser utilizada é       processo administrativo por se tratar da terminologia empregada na Lei n. 9.784/99.

3. Espécies de Processo Administrativo

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[1] ensina que “há distintas classificações de procedimento, que se agrupam em função de variados critérios:

·            procedimentos internos: são procedimentos que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida intestina da Administração;

·            procedimentos externos: são procedimentos de que participam os administrados;

·            procedimentos restritivos: procedimentos que podem ser meramente restritivos de direito ou sancionadores;

·            procedimentos ampliativos: procedimentos que seriam as lacunas, permissões, autorizações.

O Professor Márcio Fernando Elias Rosa[2] bem ensina sobre a tipologia do processo administrativo: “A doutrina consagra a seguinte tipologia do processo administrativo (Hely Lopes Meirelles, Sérgio de Andréa Ferreira, Ana Lúcia B. Fontes e Odete Medauar):

a) processo administrativo de gestão: licitações, concursos de ingresso ao serviço público, concurso de movimentação nas carreiras, promoção e remoção;

b) processos administrativos de outorga: licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exercício de direitos, registro de marcas e de patentes;

c) processos administrativos de controle: prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal;

d) processos administrativos punitivos internos ou externos: imposição de sanções disciplinares (internos) ou apuração de infrações (externos).”



4. PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

4.1. Previsão Legal dos Princípios do Procedimento Administrativo

         O artigo 2.º da Lei n. 9.784/99 estabelece de forma explícita, contudo meramente exemplificativa, os princípios do procedimento administrativo:

·            legalidade;

·            finalidade;

·            motivação;

·            razoabilidade;

·            proporcionalidade;

·            moralidade;

·            ampla defesa;

·            contraditório;

·            segurança jurídica;

·            interesse público;

·            eficiência.

Há, todavia, princípios implícitos na lei federal:

·            publicidade;

·            oficialidade;

·            informalismo ou formalismo moderado;

·            gratuidade;

·            pluralidade de instâncias;

·            economia processual;

·            participação popular.



4.2. Aplicabilidade dos Princípios

Cabe relembrar que princípio não é mera declaração de intenção. São normas que determinam condutas obrigatórias ou impedem comportamentos incompatíveis. O princípio representa um valor. Segundo nos ensina Celso Antonio Bandeira de Melo, são verdadeiros pilares de sustentação de todo o sistema, funcionando como vetores de interpretação, que por sua generalidade, informam o sistema jurídico, mesmo sem previsão expressa.

Vejamos cada um deles:

Princípio da publicidade

Já vimos esse princípio, quando tratamos da Administração Pública. Cabe lembrar que tal princípio por força estão assegurados nos artigo 37, caput, e artigo 5.º, inciso XXXIII, ambos da Constituição Federal.

O princípio da publicidade possui maior amplitude no processo administrativo, por força do direito – assegurado a todos – de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder (art. 5.º, inc. XXXIV, da CF).

A publicidade existe como regra; porém, o sigilo pode ser decretado, para a defesa de preservação da intimidade das partes envolvidas ou em razão do interesse social.

O artigo 2.º, parágrafo único, inciso V, da Lei n. 9.784/99 estabelece estar assegurada a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.



Princípio da oficialidade ou da impulsão

A Administração age na forma da lei, mas a movimentação do processo administrativo é atribuída sempre a ela. É o que estabelece tanto o artigo 5.º como o artigo 29 da Lei n. 9.784/99.

Referido princípio não incide, ao menos na mesma amplitude, no processo judicial, mas é amplo no processo administrativo.

         O princípio da oficialidade é abrandado pelo artigo 30 da Lei n. 9.784/99, que dispõe serem “inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos”.



 Princípio do informalismo ou formalismo moderado

O procedimento administrativo é dotado de rito menos solene, dispensando formas rígidas; necessariamente, contudo, deve atender à forma legal.

         O Professor Hely Lopes Meirelles[3] ressalva: “todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, essa deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes”.



Princípio da gratuidade

Em regra, a atuação administrativa é gratuita. Proibição de cobrança de despesas processuais,  salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 2.º, par. ún., inc. XI, da Lei n. 9.784/99). No desenvolvimento do tema, pode-se visualizar a onerosidade de determinados processos administrativos de outorga, que para sua realização exigem o recolhimento do tributo denominado taxa de polícia.



Princípio da ampla defesa e do contraditório

A ampla defesa e o contraditório são inerentes a qualquer processo, judicial ou administrativo. A Constituição Federal assegura aos “litigantes em processo judicial ou administrativo” a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o contraditório.

O princípio da ampla defesa e do contraditório se expressa por meio de atos como:

·            notificação dos atos à parte interessada;

·            possibilidade de exame das provas;

·            direito de assistir à produção de prova;

·            possibilidade de produção de defesa escrita.

O contraditório recebeu tratamento expresso na Lei n. 9.784/99, em seu artigo 3.º, incisos II e IV.



Princípio da pluralidade de instâncias

A Lei n. 9.784/99 limita em três as instâncias administrativas, sendo que a recorribilidade das decisões não pode estar sujeita a ônus ou encargos. Todavia, ante a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, do sistema de controle dos atos da administração denominado “Contencioso Administrativo”, que prevê a coisa julgada administrativa, em seu sentido próprio, insuscetível de revisão pelo poder judiciário, todos os atos da administração, sejam tomados em primeira ou em última instância, são revisíveis pelo judiciário, consagrando o sistema jurisdicional de controle dos atos da administração.



Princípio da economia processual

O processo é instrumento, e as exigências nele contidas devem ser compatíveis com a sua finalidade.

A lei prevê o aproveitamento dos atos, ou o saneamento de irregularidades meramente formais.



Princípio da segurança jurídica (princípio da estabilidade das relações jurídicas)

O princípio da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas. A invalidação só é admitida se atender ao interesse público.

Referido princípio está previsto no artigo 2.º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n. 9.784/99.

O artigo 55, do mesmo diploma, expressamente permite a convalidação de atos que apresentarem conflitos sanáveis.



 Princípio da motivação

A motivação é obrigatória para assegurar o controle da Administração. A autoridade deve indicar as razões que a levaram a decidir.

O princípio da motivação decorre do devido processo legal, pois apura-se, por meio dele, a intenção do agente público.



5. FASES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

         No procedimento administrativo são reconhecíveis cinco fases:

·            Instauração: é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. É essencial a descrição dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa.

·            Instrução: fase de elucidação dos fatos, marcada pela produção de provas, com a participação do interessado.

·            Defesa: com base no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.

·            Relatório: elaborado pelo presidente do processo. Trata-se de peça opinativa, que não vincula a autoridade competente.

·            Julgamento: decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo.



                  A Administração Pública, ao contrário do Poder Judiciário, constitui um organismo estatal dinâmico, podendo sempre agir de ofício, isto é, sem necessidade de provocação.

                   Por isso, o artigo 5.o da Lei 9784, afirma que  o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido do interessado.

                   Como regra, o requerimento do interessado deve ser formulado por escrito sendo obrigatória a indicação dos seguintes elementos:

a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

b) identificação do interessado ou de quem o represente;

c) domicilio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

d) formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

e) data e assinatura do requerente ou de seu representante.

                   A Administração está proibida de recusar sem motivo o recebimento de documentos (art. 6.o, parágrafo único, da Lei 9784.92)



6- LEGITIMADOS PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO

                   o artigo 9 da Lei 9784 define como legitimados no processo administrativo:

a) titulares dos direitos e interesses que iniciem o processo, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas;

b) terceiros interessados que, sem terem iniciado o processo, possuem direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

c) organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

d) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

                   Importante destacar que a capacidade, para fins de processo administrativo, é conferida aos maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio (art. 10 da Lei 9784).



10- IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO



                   Para garantir a imparcialidade na tomada das decisões administrativas, a Lei n. 9784;94 define regrar de impedimento e de suspeição aplicáveis aos agentes públicos que atuarão nos processos administrativos.

                   Fica impedido de atuar no processo adminsitrativo o servidor ou autoridade que: a) tenha interesse direto ou indireto na matéria; b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao conjuge, companheiro ou parente afins até o terceiro grau; c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo conjuge ou companheiro.

                   Já os casos de suspeição relacionam-se com a condição da autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos conjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.



11- INSTRUÇÃO DO PROCESSO



                   Como vimos anterirmente, a instrução é realizada para comprovar os fatos alegados, é promovida de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórios.

                  Sao inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meio ilícitos.



12- Dever de Decidir



                   A Administração Pública tem o dever de emitir decisão expressa nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

                   Encerrada a instrução de processo administrativo, a Administrapão tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.



13 - RECURSOS ADMINISTRATIVOS



                  O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa (art. 57 da Lei 9784.99)

                   Os recursos administrativos podem ser interpostos pelos seguintes legitimados: a) titulares dos direitos e interesses que iniciem o processo, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas; b) terceiros interessados que, sem terem iniciado o processo, possuem direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; c) organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

                   Como regra geral, o prazo para interposição de recurso administrativo é de 10 dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, devendo ser decidido, exceto se a lei não fixar prazo diferente, no prazo máximo de 30 dias.

                  Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.



14- DOS PRAZOS

                    Os arts. 66 e 67 da Lei n. 9784;99 disciplinam a contagem de prazos no processos administrativos.

                   A regra geral do art. 66 assegura que os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

                   Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.



OBSERVAÇÃO.: É NECESSÁRIO A LEITURA ATENTA DA Lei n. 9.784/99.


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Módulo Zero - Apresentação - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Caro(a) Aluno(a)

Seja bem vindo(a).


Nesta nossa disciplina trataremos de assuntos como os princípios da administração pública, a divisão dos serviços públicos com o objetivo principal de ministrar conhecimentos básicos sobre: a Função social da propriedade e o Estatuto da Cidade; as formas de Intervenção do Estado na propriedade privada; o regime que disciplina os servidores públicos, direitos e deveres, bem como o Direito disciplinar; a Improbidade administrativa; a Responsabilidade civil do Estado; os Bens públicos e o Controle da administração pública e é nossa expectativa que você aprenda bastante.

 Considerando-se que será você quem administrará seu próprio tempo, nossa sugestão é que você dedique ao menos 2 horas por semana para esta disciplina, estudando os textos sugeridos e realizando os exercícios de auto-avaliação.  Uma boa forma de fazer isso é já ir planejando o que estudar, semana a semana.

Para facilitar seu trabalho, apresentamos na tabela abaixo, os assuntos que deverão ser estudados e, para cada assunto, a leitura fundamental exigida e a leitura complementar sugerida.  No mínimo você deverá buscar entender o conteúdo da leitura fundamental, só que essa compreensão será maior, se você acompanhar, também, a leitura complementar. Você mesmo perceberá isso, ao longo dos estudos.

A – Conteúdos (assuntos) e leituras sugeridas

 Assuntos/módulos

Leituras Sugeridas

Fundamental

Complementar

1 – Intervenção do Estado na propriedade privada/particular

 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

2 – Desapropriação

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

3 –  Responsabilidade do Estado

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

4 – Serviços Públicos

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

5 – Bens públicos

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

6 – Controle da Adminsitração

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

7 – Improbidade Administrativa

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

8 – Processo Administrativo

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo

Nota: ver as referências bibliográficas, para maior detalhamento das fontes de consulta indicadas

B – Avaliações

Como é de seu conhecimento, você estará obrigado a realizar uma série de avaliações, cabendo a você tomar conhecimento do calendário dessas avaliações e da marcação das datas das suas provas, dentro dos períodos especificados.

Por outro lado, é importante destacar que uma das formas de você se preparar para as avaliações é realizando os exercícios de auto-avaliação, disponibilizados para você neste sistema de disciplinas online. O que tem que ficar claro, entretanto, é que os exercícios que são requeridos em cada avaliação não são a repetições dos exercícios da auto-avaliação.

 Para sua orientação, informamos na tabela a seguir, os assuntos que serão requeridos em cada uma das avaliações às quais você estará sujeito:


Conteúdos a serem exigidos nas avaliações

Avaliações

Assuntos

Exercícios de auto-avaliação relacionados

NP1

Do assunto 0 até o assunto 4

Exercícios online

NP2

Do assunto 5  até o assunto 8

Exercícios online

Substitutiva

Toda a matéria

Todos os exercícios

Exame

Toda a matéria

Todos os exercícios


C – Referências bibliográficas

Livro texto

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Outras referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo


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