MÓDULO 6 - DA PRESCRIÇÃO - EXTINCAO DA PUNIBILIDADE - Blog : "Estudando A Lei"

UNIP Professor: Paulo Cursino


Módulo 6

DA PRESCRIÇÃO

Considerações introdutórias

Com a ocorrência de fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.

Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observada suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator. Assim, pode-se definir prescrição como “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado”. A prescrição constitui causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, 1ª figura, do CP).

No entanto, contrariando a orientação contemporânea do moderno Direito Penal liberal, que prega a prescritibilidade de todos os ilícitos penais, a Constituição brasileira de 1988 declara que são imprescritíveis “a prática do racismo” e “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”. (art. 5º, XLII e XLIV).

Para alguns autores, a prescrição é instituto de direito material; para outros, é direito processual. Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código penal, e, nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu início. A prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado. Constitui preliminar de mérito: ocorrida a prescrição, o juiz não poderá enfrentar o mérito; deverá, de plano, declarar a prescrição, em qualquer fase do processo.

O não-exercício do jus puniendi estatal conduz à perda do mesmo em face do lapso temporal transcorrido. A prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro o lapso temporal previamente fixado.

Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas consequências influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a contagem do prazo prescricional obedece à regra insculpida no art. 10, CP, computando-se naquele o dia do começo.

Inicialmente, duas são as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A primeira – também denominada prescrição da ação penal – verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; já a segunda – prescrição da condenação – ocorre após o trânsito em julgado da decisão.

A regra geral de prescritibilidade de todas as infrações penais não é absoluta. Conforma a Constituição Federal, são imprescritíveis a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV).



Espécies de Prescrição

Com a prática do crime, o delito abstrato de punir do Estado concretiza-se, dando origem a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito a liberdade do indivíduo. O Ministério Público deduz em juízo a pretensão punitiva estatal através da denúncia, que, segundo Damásio de Jesus, é “a exigência de subordinação do direito de liberdade do cidadão ao direito de punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes da sentença penal transitar em julgado, o Estado é titular da pretensão punitiva, exigindo do Poder Judiciário a prestação jurisdicional pedida na acusação”.

Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ius puniendi concreto transforma-se em ius punitionis, isto é, a pretensão punitiva converte-se em pretensão executória.

Da distinção entre ius puniendi e ius punitionis decorre da classificação da prescrição em prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada prescrição da ação penal, e prescrição da pretensão executória, também chamada de prescrição da pena.

Cumpre-nos também registrar que, em 05 de maio de 2010 entrou em vigor a lei 12.234 que inseriu algumas alterações no instituto. Para melhor clareza na análise do tema aqui tratado, reproduzo a referida lei abaixo, como forma de dar início à aula PRESCRIÇÃO.



LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.



Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2o  Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

.............................................................................................

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

...................................................................................” (NR)

“Art. 110.  ......................................................................

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2o  (Revogado).” (NR)

Art. 3o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4o  Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.

Brasília, 5 de maio  de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto







Atualmente, a legislação brasileira prevê quatro modalidades de prescrição, sendo três delas relacionadas à prescrição da pretensão punitiva (PPP) – quais sejam: prescrição em abstrato (ou propriamente dita), prescrição intercorrente (ou interveniente) e prescrição retroativa – e uma de prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre quando o Estado não providencia, em certo tempo, a execução de uma pena já aplicada. A doutrina e parte da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau se encarregam de afirmar a existência de mais um tipo de prescrição da pretensão punitiva: a prescrição virtual (ou antecipada), que no decorrer deste estudo serão isoladamente estudas.

Prescrição da Pretensão Punitiva

A prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer antes da sentença penal transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do crime: como se este nunca tivesse existido.

O lapso prescricional começa a correr a partir da data da consumação do crime ou do dia em que cessou a atividade criminosa (art. 111, CP), apresentando, contudo, causas que o suspendem (art. 116, CP) ou o interrompem (art. 117, CP).

A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, divide-se em: prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente.



Prescrição da pretensão punitiva abstrata

Denomina-se prescrição abstrata porque ainda não existe pena concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional.

O prazo da prescrição abstrata regula-se pela pena cominada ao delito, isto é, pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime, segundo a tabela do art. 109 do CP.

Assim, para sermos mais explícitos, A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é calculada pela pena em abstrato, de acordo com a regra do artigo 109 do Código Penal. De acordo com o mesmo artigo:

se a pena em abstrato for superior a 12 anos, a prescrição ocorrerá em 20 anos;
se a pena for superior a 8 anos e inferior a 12, a prescrição ocorrerá em 16 anos;
se a pena for superior a 4 anos e inferior a 8, a prescrição se dará em 12 anos;
se a pena for superior a 2 anos e inferior a 4, a prescrição se dará em 8 anos;
se a pena for de 1 a 2 anos, a prescrição ocorrerá em 4 anos;
e por fim, se a pena for inferior a 1 ano, a prescrição ocorrerá em 3 anos.


Assim, por exemplo, a pretensão estatal prescreve em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze (art. 109, I, CP), ou em três anos, se o máximo da pena é inferior a um (art. 109,VI, CP - alterado pela lei 12.234/2010).

Para se encontrar o prazo prescricional, deve-se tomar as seguintes providências:

Observar o máximo de pena privativa de liberdade cominado à infração penal. Considera-se o limite máximo cominado ao delito, porque será o limite que poderá atingir a pena que for concretizada na sentença.

Verificar, no art. 109 do CP, o prazo prescricional correspondente àquele limite de pena cominada (prazo preliminar). Esse prazo é básico ou preliminar, porque poderá sofrer a incidência de majorantes ou minorantes de aplicação obrigatória, bem como menoridade ou velhice, que, naturalmente, alterarão seu limite.

Verificar se há alguma das causas modificadoras desse prazo:

Majorantes ou minorantes obrigatórias, exceto as referentes ao concurso formal próprio e ao crime continuado.

Deve-se considerar a eventual existência de causas modificadoras da pena, quais sejam, as majorantes ou minorantes, excluindo-se, evidentemente, as agravantes e atenuantes. Como matéria de prescrição deve-se priorizar o interesse público, em se tratando de majorante deve-se considerar o fator que mais aumente, e em se tratando de minorante, o fator que menos diminua a pena.

Menoridade ou velhice (art. 115, CP).

Se o agente era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta, o prazo prescricional reduzir-se-á pela metade. Fazendo incidir essas causas modificadoras – majorantes ou minorantes, e idade do agente – sobre o máximo de pena, que fundamenta o prazo preliminar, encontrar-se-á o prazo prescricional definitivo.



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MÓDULO 7 - Prescrição da pretensão punitiva retroativa - EXTINCAO DA PUNIBILIDADE - Blog : "Estudando A Lei"

UNIP Professor: Paulo Cursino

Módulo 7

 Prescrição da pretensão punitiva retroativa

A prescrição retroativa é produto de uma construção pretoriana. O Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 1961, editou a Súmula 146, com o seguinte verbete: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso de acusação”. Esse entendimento do Supremo fundamentou-se na redação original do art. 110, parágrafo único, do Código Penal de 1940, que, na ausência de recurso da acusação, impedia que a pena aplicada fosse elevada, devendo servir de base para o cálculo da prescrição. Nesse período, a nossa Corte Suprema passou a admitir que a prescrição incidisse sobre lapso temporal anterior à sentença condenatória e, inclusive, antes mesmo do recebimento da denúncia ou queixa.

A prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito. A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109. Tem – segundo Damásio de Jesus – “por fundamento o princípio da pena justa”, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente parar aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para prescrição, desde a consumação do fato inclusive.

Entretanto, em 5 de maio de 2010 entrou em vigor a lei 12.234 que alterou alguns dispositivos referentes ao instituto em análise – art. 110, CP. Vejamos a redação da nova lei:

“Art. 110.  ......................................................................

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2o  (Revogado).” (NR)



Nestes termos, com a nova legislação em vigor – Lei 12.234 de 5 de maio de 2010, a prescrição retroativa deve ser considerada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória ou seja, em relação à etapa de investigação criminal - período compreendido entre a data do crime e a do recebimento da denúncia não mais, dado que, por força de alteração do texto primitivo do projeto de lei. Ela continua a subsistir quanto à fase de instrução processual (interstício que medeia o recebimento da ação na forma de denúncia para o órgão ministerial e a queixa-crime para o particular e a prolatação da sentença condenatória).

Concluindo, dois eram os períodos prescricionais possíveis (da data do fato e do recebimento da peça vestibular acusatória). Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: a prescrição retroativa, agora, só pode acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Nas palavras do prof. Luis Flávio Gomes, em seu entender, foi cortada pela metade. A prescrição retroativa, em síntese, não acabou. Foi extinta pela metade.

A pronúncia, nos crimes contra a vida, também cria um novo marco interruptivo para a prescrição retroativa.

Para a caracterização da prescrição retroativa, nos termos da legislação vigente, deve-se examinar o seguinte:

A – Pressupostos da prescrição retroativa:

a) Inocorrência da prescrição abstrata.

b) Sentença penal condenatória.

c) Trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.



B – Para encontrar o prazo prescricional, na modalidade retroativa, deve-se adotar as seguintes providências:

a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.

Dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majoração decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado. A detração somente á aproveitada parar a execução da pena, ou para a prescrição da pretensão executória.

b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art.109 do CP).

c) Analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115.

Finalmente, não há suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de condenação, consequentemente de culpa, violando o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). Todavia, cumpre-nos analisá-la para fins acadêmicos, ao menos, no capítulo seguinte.



Prescrição retroativa antecipada

Nos últimos anos, vem sendo construída, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrição da pretensão punitiva, denominada de prescrição retroativa antecipada, ou simplesmente prescrição antecipada, prescrição virtual, prescrição pré-calculada ou prescrição em perspectiva.

Esta é o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação (PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. RT, nº 709, p. 302-306, 1994).

Como se extrai de seu conceito, essa prescrição ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstâncias que cercaram o fato típico e as condições pessoais do acusado – mormente sua condição do primário, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistência de perigo de delinquir -, pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a condená-lo, é em quantidade autorizadora da verificação da prescrição retroativa; deverá, portanto, reconhecê-la , antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade.

A doutrina e a jurisprudência predominantes, todavia, não aceitam o reconhecimento antecipado da prescrição, amparando-se em argumentos importantes:

a) tal decisão importaria em violar o princípio constitucional da presunção da inocência, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentença condenatória;

b) o acusado tem direito a uma sentença de mérito;

c) é impossível a previsão da sentença;

d) ao reconhecê-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princípio do contraditório.

Matéria extremamente polêmica, havendo ponderáveis razões de um e de outra lado até hoje.



Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou subsequente

A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória, recorrível.

Assim, o prazo da prescrição intercorrente, superveniente ou subsequente começa a correr a partir da sentença condenatória, até trânsito em julgado para acusação e defesa. Para ocorrência da prescrição intercorrente devem estar prese3nte, simultaneamente, alguns pressupostos:

A – pressupostos da prescrição intercorrente:

a) inocorrência d prescrição abstrata e de prescrição retroativa.

b) sentença condenatória.

c) trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.



B – como encontrar o prazo prescricional

Para encontrar o prazo prescricional, na modalidade intercorrente, deve-se adotar as seguintes providências:

a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.

Dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majoração decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado. A detração somente é aproveitada para a execução da pena, ou para prescrição da pretensão executória.

b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109, CP)

c) analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115, CP.



Prescrição da Pretensão Executória

A prescrição da pretensão executória só poderá ocorrer depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regulando-se pela pena concretizada (art. 110, CP) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109, CP.

O decurso do tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na condenação. Os efeitos dessa prescrição limitam-se à extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da condenação, penais e extrapenais.

A – pressupostos da prescrição da pretensão executória

a) inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente.

b) sentença condenatória irrecorrível.

c) não-satisfação da pretensão executória estatal.



B – Como encontrar o prazo prescricional

a) tomar a pena privativa de liberdade imposta na sentença:

1) na hipótese de fuga ou de revogação de livramento condicional, tomar-se-á o restante de pena a cumprir, para a obtenção do prazo prescricional (art. 113, CP)

2) no caos de concurso formal e de crime continuado, deverá, também, ser desprezado o quantum de majoração a eles pertinente.

b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109, CP);

c) analisar a existência de causa modificadores do lapso prescricional.

1) reincidência, reconhecida na sentença: eleva em um terço o prazo prescricional.

2) art. 115, CP: reduz pela metade o lapso prescricional.


Termo inicial da prescrição

a) Da pretensão punitiva

Segundo o art. 111, CP, a prescrição da pretensão punitiva lato sensu começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou;

II- no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

As prescrições retroativa e intercorrente são exceções à utilização da pena abstrata para medição da prescrição da pretensão punitiva. (art. 110, § 1º).

O termo inicial as prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo ou permanente. Embora o art. 4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, como exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.

Nos crimes de bigamia e falsificação ou assentamento de registro civil, a prescrição começa a correr da data em que a autoridade pública tomou conhecimento do fato.



b) Da pretensão executória

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação;

II – do dia em que se interrompe a execução da pena, salvo quando referido tempo seja computado na pena (internação por doença mental);

III – o dia em que transita em julgado a decisão que revoga o sursis ou o livramento condicional.

O prazo começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, mas o pressuposto básico para essa prescrição é o trânsito em julgado para acusação e defesa, pois, enquanto não transitar em julgado parar defesa, a prescrição poderá ser intercorrente. Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos prescricionais: o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado; e o da executória, enquanto não for iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data, qual seja, o trânsito em julgado para a acusação.

A revogação do sursis e do livramento condicional, igualmente, dá início ao curso prescricional, e, enquanto a decisão revogatória não for cumprida, estará em curso a prescrição executória. Enfim, se a interrupção da execução for devida à fuga, a prescrição começa a correr da data da evasão; se decorrer de internação em hospital de custódia e tratamento, o tempo será contado na pena, não correndo a prescrição.


Causas modificadoras do curso prescricional

A prescrição, encontrando-se em curso, poderá ser obstaculizada pela superveniência de determinadas causas, que podem ser suspensivas (art. 116) ou interruptivas (art. 117). Ou, ainda, o período prescricional poderá simplesmente ser reduzido pela metade (art. 115).

Suspensão do prazo prescricional

Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da prescrição suspende-se para retomar o seu curso depois de suprimido ou desaparecido o impedimento. Na suspensão o lapso prescricional já decorrido não desaparece, permanece válido. Superada a causa suspensiva, a prescrição começa a ser contada pelo tempo que falta, somando-se com o anterior.


A – Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva


a) Enquanto não for resolvida questão prejudicial


A prescrição não corre enquanto não for resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. São as chamadas questões prejudiciais, reguladas pelos arts. 92 a 94 do CPP, cuja relação com o delito é tão profunda que a sua decisão, em outro juízo, pode determinar a existência ou inexistência da própria infração penal.


b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro


O fundamento político-jurídico dessa causa suspensiva é que durante o cumprimento de pena no estrangeiro não se consegue a extradição do delinquente. E a pena em execução pode ser tão ou mais longa que o próprio lapso prescricional do crime aqui cometido. Por isso, se justifica a suspensão da prescrição.


c) Imunidade parlamentar


Às duas causas previstas pelo Código Penal (art. 116), a Constituição Federal (art. 53 § 2º) acrescentou mais uma: enquanto não houver licença do Congresso Nacional para que o parlamentar seja processado, o prazo prescricional ficará suspenso. Procurando amenizar esse privilégio parlamentar, o Supremo Tribunal Federal, em duas oportunidades, com composição plenária, decidiu que tanto na hipótese do indeferimento do pedido de licença quanto na de ausência de deliberação a suspensão da prescrição ocorre na data do despacho do Ministro Relator determinando a remessa do pedido ao Parlamento.


B – Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória


A prescrição não corre durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único). Fica em suspenso. A previsão é lógica: enquanto não se encontra preso, não pode invocar a prescrição da pena que falta cumprir, pois sua condição de preso impede a satisfação dessa pretensão executória.


Novas causas suspensivas da prescrição

Além das duas causas suspensivas da prescrição previstas no Código Penal (art.116) e daquela prevista na Constituição Federal (art.53, § 2º), as Leis n. 9.099/95 e 9.271/96 preveem novas hipóteses de causas que impedem o curso prescricional.

Essas causas são as seguintes:


a) Suspensão condicional do processo


A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais e aproveitou para instituir também a suspensão condicional de processo, estabelece em seu art. 89, § 6º, que durante o período em que o processo estiver suspenso não corre prescrição.

Esse dispositivo dispensa e um tratamento isonômico à defesa e à acusação: o denunciado é beneficiado pela suspensão do processo, mas em contrapartida a sociedade não fica prejudicada pelo curso da prescrição. Na hipótese de revogação do benefício, o Ministério Público disporá do tempo normal para prosseguir na persecutio criminis. Como, de regra, a suspensão do processo deverá ocorrer no momento do recebimento da denúncia, a prescrição voltará a correr por inteiro. No entanto, em razão dessa fase transitória, poderá haver suspensão de muitos processos que já se encontravam em curso. Naquelas hipóteses, havendo revogação da suspensão do processo, o novo curso prescricional deverá somar-se ao lapso anterior que foi suspenso, uma vez que, como causa suspensiva, o prazo prescricional não recomeça por inteiro.


b) Citação por edital, sem comparecimento ou constituição de defensor


A Lei n. 9271/96 deu a seguinte redação ao art. 366 do CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.

Para que se configure essa nova causa suspensiva da prescrição é necessário que estejam presentes, simultaneamente, três requisitos: 1º) citação através de edital; 2º) não-comparecimento em juízo para interrogatório; 3º) não-constituição de defensor.

A ausência de qualquer desses requisitos impede a configuração dessa nova causa suspensiva da prescrição. Contudo, o infrator que houver constituído advogado, durante a fase policial, ainda que venha ser citado por edital, seu defensor constituído anteriormente impedirá o reconhecimento da causa impeditiva da prescrição.

O curso prescricional suspenso somente recomeçará a correr na data do comparecimento do acusado, computando-se o tempo anterior (art. 366, §2º). Em outros termos, interrompida a suspensão da prescrição, esta volta a correr, levando-se em consideração o tempo anteriormente decorrido, isto é, somando-se.

A suspensão do curso prescricional é efeito automático, sendo desnecessário despacho expresso do juiz. Contudo, como a art. 366 tem natureza mista – processual e material -, podendo verificar-se hipóteses de suspensão do processo, pelo princípio tempus regit actum, convém ser mencionado expressamente que a prescrição não está suspensa, em razão da irretroatividade, quando se tratar de crimes praticados antes da vigência da lei. Damásio de Jesus não admite a aplicação parcial di disposto no art. 366, isto é, suspender o processo e não suspender a prescrição, numa espécie de retroatividade parcial. Em sentido contrário manifesta-se Luiz Flávio Gomes; por fatos anteriores à vigência da Lei n. 9.271/96, entende que, satisfeitos os requisitos do art. 366, suspende-se o processo, permanecendo naturalmente o curso prescricional: a suspensão do processo é matéria processual e a prescrição é matéria estritamente penal-material.

Inclinamo-nos pelo entendimento adotado por Luiz Flávio Gomes, embora com argumento um pouco diferenciado. Na verdade, a suspensão do processo não significa parcial retroatividade, mas a simples aplicação do princípio tempus regit actum. Nesse momento, satisfeitos os requisitos, aplica-se a lei nova, mas somente a partir de agora, isto é o processo fica suspenso a partir da vigência da lei, sem retroagir ao início da relação processual. Já a suspensão do curso prescricional fica inviabilizada, por se tratar de norma prejudicial à defesa, não podendo retroagir.

Não negamos, é verdade, que, de certa forma, há um tratamento desigual aos dois polos processuais: beneficia-se a defesa com a suspensão do processo e prejudica-se a acusação com a não-suspensão da prescrição. No entanto, esses efeitos diferenciados decorrem da natureza distinta das duas normas jurídicas, processual e material, como já referimos.

Como a lei não prevê limite temporal da suspensão da prescrição, deverão surgir várias interpretações sobre o tema. Por ora, uma coisa é certa: a Lei n. 9.271 não criou uma nova hipótese de imprescritibilidade, além daquelas previstas no texto constitucional (art. 5º, XLII e XLIV, da CF), como pareceu inicialmente a alguns pensadores. Como destaca Damásio de Jesus, não se trata de nova hipótese de imprescritibilidade, porque, na verdade, a prescrição começa a correr e é suspensa, e na imprescritibilidade não há início do curso prescricional.


c) Citação através de rogatória de acusado no estrangeiro

Acusado que se encontrar no estrangeiro, em lugar sabido, será citado através de carta rogatória, independentemente de a infração penal imputada ser ou não afiançável. No entanto, segundo a nova redação conferida pela Lei n. 9.271/966 ao art. 368 do CPP, o prazo prescricional ficará suspenso até o cumprimento da carta rogatória.

Agora, a citação de quem se encontrar no estrangeiro somente poderá ser por edital quando for desconhecido o seu paradeiro. Anteriormente, a citação por edital seria possível quando fosse desconhecida a localização do citando ou quando a infração imputada fosse afiançável.



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MÓDULO 8 - Interrupção do prazo prescricional - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - Blog : "Estudando A Lei"

UNIP Professor: Paulo Cursino

Módulo 8

Interrupção do prazo prescricional

Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se, desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início. Enfim, uma vez interrompida, a prescrição volta a correr novamente, por inteiro, do dia da interrupção, até atingir seu termo final, ou até que ocorra novamente nova causa interruptiva. O lapso prescricional que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse existido. Excetua-se a hipótese prevista no art. 117, V, isto é, ocorrendo evasão da prisão ou revogação do livramento condicional, a prescrição não corre por inteiro, mas somente o correspondente ao tempo que restar de pena a cumprir (arts. 113 e 117, § 2º).

Constata-se, afinal, que, ao contrário da suspensão, o período anterior à interrupção não se soma ao novo prazo.

As causas interruptivas elencadas no art. 117 são as seguintes:

I – Recebimento da denúncia ou queixa

Recebimento não se confunde com oferecimento e caracteriza-se pelo despacho inequívoco do juiz recebendo a denúncia ou queixa. Despacho meramente ordinatório não caracteriza seu recebimento. O aditamento da denúncia ou queixa somente interromperá a prescrição se incluir a imputação de nova conduta típica, não descrita anteriormente, limitando-se a essa hipótese. A inclusão de novo réu, em aditamento, não interrompe a prescrição em relação aos demais.

A rejeição da denúncia ou queixa, à evidência, não interrompe a prescrição. A interrupção ocorrerá na data em que, se em grau recursal, a Superior Instância vier recebê-la. Igualmente, o recebimento das preambulares referidas, por juiz incompetente, não interrompe o curso prescricional, só o interrompendo o recebimento renovado pelo juiz natural.



II – Pronúncia

O marco interruptivo da prescrição será a data da publicação da pronúncia em cartório e não a data de sua lavratura, que pode não coincidir com a sua publicação. Evidentemente, a impronúncia ou a absolvição sumária não a interrompem.



III – Decisão confirmatória da pronúncia



A decisão da Instância Superior confirmatória da pronúncia ou mesmo a que pronuncia o réu em razão do recurso também interrompem a prescrição. Uma corrente majoritária entende que, mesmo havendo desclassificação pelo Tribunal do Júri, para competência do juiz, ainda assim a pronúncia e a decisão que a confirma constituem causas interruptivas da prescrição.

O acórdão confirmatório da condenação, não incluído no art. 117, não interrompe a prescrição.



IV – Sentença condenatória recorrível

A prescrição interrompe-se na data da publicação da sentença condenatória recorrível nas mãos do escrivão, isto é, a partir da lavratura do respectivo termo (art. 289 do CPP). Antes da sua publicação, a sentença não existe, juridicamente, constituindo simples trabalho intelectual do juiz.

A sentença anulada, a exemplo de outros marcos interruptivos, por não gerarem efeitos, não interrompem a prescrição, pois é como se não existissem.

A sentença que concede o perdão judicial, segundo a Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça (declaratória de extinção da punibilidade), não interrompe a prescrição. Aliás, para reforçar esse entendimento, lembramos que a sentença que concede o perdão judicial não aplica a sanção e que o parâmetro balizador do lapso prescricional é a pena, aplicada, na hipótese da prescrição executória. Por isso, não convencem as três hipóteses sugeridas por algumas decisões jurisprudenciais, segundo as quais o prazo regular-se-á (a) pelo período mínimo de dois anos, (b) pelo mínimo ou (c) pelo máximo, abstratamente cominados ao delito.

A sentença absolutória, à evidência, também não interrompe a prescrição, porém, o prazo a ser considerado (art. 109) será o indicado pelo máximo da pena cominada ao delito.



V – Início ou continuação do cumprimento da pena

O termo inicial da prescrição da pretensão executória está fixado no art. 112 e incisos e no art. 117, incisos V e VI.

Com prisão do agente, para cumprir pena, interrompe-se a prescrição, iniciada com o trânsito em julgado da sentença, para a acusação. Com a continuação da prisão, interrompida pela fuga, ou decorrente de revogação do livramento condicional, interrompe-se a prescrição. No entanto, nessas duas hipóteses, a prescrição volta a correr, não por inteiro, mas pelo resto da pena que falta cumprir (art. 113). Evidentemente, durante o período de prova do sursis e do livramento condicional, não corre a prescrição executória, pois é como se estivesse cumprindo a pena.



VI - Reincidência

A reincidência, a rigor, tem dois efeitos: aumentar o prazo prescricional (art. 110, caput) e interromper o seu curso (art. 117, VI, CP).

Segundo uma corrente, o momento de interrupção da prescrição não é determinada pela prática do segundo crime, mas pela sentença condenatória que reconhece a prática do ilícito, pressuposto daquela. Em sentido contrário, outra corrente, minoritária, entende que a interrupção ocorre na data do novo crime, uma vez que a reincidência seria fática e não jurídica.

O aumento do prazo prescricional, no entanto, aplica-se tão-somente á prescrição da pretensão executória. Recentemente, porém, surgiram alguns julgados, inclusive do STJ, admitindo o aumento decorrente da reincidência também para a prescrição intercorrente.

Deve-se observar, no entanto, que, em caso de crimes conexos – concurso de crimes – objetos do mesmo processo, a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles estende-se a todos. Aliás, todas as causas interruptivas da prescrição, com exceção das previstas nos incs. V e VI – prisão e reincidência -, comunicam-se a todos os participantes do crime (art. 117, § 1º, CP).

Os processos do júri teriam as seguintes causa interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: recebimento da denúncia ou da queixa, publicação da sentença de pronúncia, trânsito em julgado, do acórdão confirmatório, da pronúncia e publicação da sentença condenatória. Os demais processos têm somente duas causas interruptivas: a data do recebimento da denúncia ou da queixa e da data de publicação da sentença condenatória recorrível.

Finalmente, a Lei 9.268/96 pretendeu dar nova redação aos art. 117, CP, acrescentando-lhe uma sétima causa interruptiva da prescrição, qual seja: pela decisão do Tribunal que confirma ou impõe a condenação. No entanto, no Senado, foi excluído a novidade, mantendo-se os seus incisos anteriores. Mas, por omissão, ainda assim houve uma alteração no referido dispositivo. Ocorre que esqueceram de, após o último inciso do art. 117 (IV), acrescentar um linha pontilhada, significando que os seus dois parágrafos continuavam em vigor. Assim, a nova redação do art. 117, CP, encerra-se com os seus seis incisos, ficando sem os dois parágrafos originais – o § 1º disciplinava o efeito interruptivo da prescrição em relação ao concurso de pessoas e aos delitos conexos, e o § 2º regulava a forma de contagem do prazo prescricional em razão a interrupção.

Não se pode fazer de conta que tais parágrafos continuam a existir, porque a sua supressão decorreu de um lapso, pois na verdade estão excluídos do texto legal. A disciplina que traziam servirá de subsídio para orientar a interpretação da doutrina e da jurisprudência.



Causas redutoras do prazo prescricional

O prazo prescricional é reduzido pela metade quando o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta (art. 115, CP). A redução prevista nesse dispositivo aplica-se a qualquer espécie de prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória.

Prescrição da pena de multa

As penas mais leves prescrevem com as mais graves, segundo a previsão do art. 118, CP).

Pela previsão da Reforma Penal de 1984, se a pena de multa fosse a única cominada, a única aplicada ou a que ainda não tivesse sido cumprida, prescreveria em dois anos (art. 114, CP). No entanto, quando fosse cominada ou aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, prescreveria com esta, que é mais grave (art. 118, CP). Durante o cumprimento da pena de prisão, não corre o prazo prescricional em relação à pena de multa.

A Lei 9.268/96, que não muda a competência para a execução da pena de igoaNacional.  as relacionadas na Lei de Execuçsuspensivas e interruptivas da prescricominda ou cumulativamente aplicada.

i gramulta, pretendeu alterar também o seu prazo prescricional, dando a seguinte redação ao art. 114, CP:

Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.



Como se pode constatar trata-se de uma previsão supérflua, que, para não dizer que não inovou, na verdade, inovou para pior: a redação do inc. I já constava da redação anterior do art. 114 e a redação do inc. II constava do art. 118, que não foi revogado por dita lei.

A rigor, trouxe duas novidades:

a) excluiu o prazo de dois anos, de prescrição para a pena de multa, quando esta for a única que ainda não foi cumprida, como permitia a previsão anterior. Agora, o prazo prescricional de dois anos vige somente para as duas primeiras hipóteses, isto é, quando a pena de multa for a única cominada ou a única aplicada. Essa circunstância fica muito clara, em primeiro lugar, pela não inclusão expressa, como fazia a redação anterior do art. 114, e, em segundo lugar, pela disposição do inc. II da nova redação, pela qual o prazo prescricional da pena de multa “cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada” corre no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. Assim, quando a pena de multa for a única que ainda não foi cumprida, o prazo prescricional obedecerá ao lapso correspondente à pena privativa de liberdade com a qual a multa foi aplicada.

b) essa segunda inovação chega a ser ridícula: traz um pontilhado que, pela técnica legislativa, indicaria a subsistência de seus eventuais parágrafos, que, na verdade, não existiam. Estaria pretendendo o legislador que subsista o que nunca existiu?

O lapso prescricional de dois anos tanto pode atingir a pretensão punitiva quanto a pretensão executória. Prescrevendo qualquer das pretensões estatais, seja punitiva, seja executória, a multa não poderá ser executada: estará igualmente prescrita, ao contrário de alguns entendimentos já manifestados.

Embora a competência para a execução da pena de multa, a nosso juízo, permaneça com o Ministério Público, apenas com novo procedimento, as causas suspensivas e interruptivas da prescrição não serão aquelas previstas no CP (art. 116 e 117), mas as relacionadas na Lei de Execução fiscal (Lei 6.830/80) e no Código Tributário Nacional.





A COMUNICABILIDADE, CONEXÃO E A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE

Atesta o art. 108, CP

Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.



A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este. A proposição trata dos crimes acessórios, que dependem de outros delitos. Por exemplo: furto e receptação (arts. 155 e 180, CP). A extinção da punibilidade em relação ao furto não se estende à receptação.

A regra cuida do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elementar de outro. Por exemplo: extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), que tem como elementares o sequestro (art. 148) e a extorsão (art. 158). A extinção da punibilidade em relação ao sequestro não se estende à extorsão mediante sequestro.

O princípio trata também do crime complexo, na hipótese em que um crime funciona como circunstância legal específica (qualificadora) de outro. Por exemplo: furto qualificado pela destruição de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, I, 1ª figura), em que o dano (art. 163) funciona como circunstância qualificadora. A extinção da punibilidade em relação ao crime de dano não se estende ao furto qualificado.

Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Suponha-se que o agente, para assegurar a execução de um crime de estupro, mate a pessoa que tem a guarda da vítima. Responde por dois crimes: homicídio qualificado pela conexão teleológica (art. 121, § 2º, V, 1ª figura) e estupro. Após, casa-se com a ofendida, extinguindo-se a punibilidade em relação ao delito de estupro (CP, art. 107, VII). A extinção da punibilidade em relação ao estupro não exclui a qualificadora do homicídio. Aplica-se a regra: nos crimes conexos (homicídio e estupro), a extinção da punibilidade de um deles (estupro) não impede, quanto ao outro (homicídio), a agravação da pena (qualificadora) resultante da conexão (teleológica). Todavia, este caso é de difícil aplicação tendo em vista que o citado inciso VII foi revogado.



Uma análise do instituto pelo Professor Doutor Gianpaolo Poggio Smanio

A extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia.

A Lei nº 8.137/90 dispunha, em seu art. 14, que os crimes previstos em seus arts. 1º a 3º teriam extinta sua punibilidade quando o agente (contribuinte ou servidor público) promovesse o pagamento do tributo ou contribuição social antes do recebimento da denúncia. Esse dispositivo legal foi revogado pelo art. 98 da Lei nº 8.383/91, deixando, portanto, de ser efeito do pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia a extinção de punibilidade. Logicamente, em face do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior), essa alteração não teve aplicação aos fatos anteriores.

Ocorre que a Lei nº 9.249, de 26-12-95, em seu art. 34, restaurou o preceito, nos seguintes termos: “art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137/90 e na Lei nº 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Dessa maneira, a causa de extinção da punibilidade decorrente do pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia foi restaurada, voltando a viger em nosso ordenamento jurídico, em face do citado art. 34 da Lei nº 9.249/95.

Assim, por se tratar de norma penal mais benigna, houve sua retroatividade, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, que consagra o princípio da retroatividade da lei mais benigna (Lex mitior), atingindo os feitos em andamento, que tiveram, quando preenchidas as condições legais, qual seja, o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, a decretação da extinção da punibilidade.

Ressalte-se, ainda, que a retroatividade da lei penal mais benigna atinge inclusive a eficácia da coisa julgada. Dessa forma, caso alguém haja pagado o tributo antes do recebimento da denúncia, sem que tenha gerado o efeito extintivo de punibilidade, em face da ausência de previsão legal à época do pagamento, mesmo que tenha sido posteriormente condenado, a lex mitior retroagirá.

A Extinção da Punibilidade com o pagamento integral do débito em qualquer fase do processo.

Com o advento da Lei n. 10.684/03, que trata do Refis, o legislador ordinário alterou o posicionamento tradicional de nosso ordenamento jurídico, passando a considerar que o pagamento integral do débito, mesmo após o recebimento da denúncia, é causa extintiva da punibilidade do autor do delito contra a ordem tributária.

Esta é a determinação constante do artigo 9º, § 2o, da referida Lei n. 10.684/03, nos seguintes termos:

Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

(...)

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.



Como podemos verificar, o texto legal não faz qualquer menção ao recebimento da denúncia ou ao momento processual em que o pagamento pode ser efetuado para que ocorra a extinção da punibilidade. Daí a conclusão necessária de que em qualquer fase do processo o pagamento poderá ser feito e o seu efeito será a extinção da punibilidade.

Embora o texto legal mencione o pagamento através de pessoa jurídica, a solução deverá ser a mesma para o pagamento da pessoa física, através da utilização da interpretação extensiva da lei em análise.

Mais uma vez, trata-se de lei posterior mais benéfica ao réu e, portanto, tem aplicação retroativa.

Neste sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 81.929/RJ, 1a Turma, rel. para o acórdão Min. Cézar Peluso, j. 16 dezembro 2003, publicado no informativo STF n. 334, com a seguinte ementa:

AÇÃO PENAL Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9o da Lei federal n. 10.684/03, c/c. art. 5o, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.



Importante questão a ser dirimida abrange o alcance do dispositivo legal em relação à espécie de tributo devido. Como a referida lei federal não fez diferenciação de tributos para sua aplicação, entendemos ser aplicável a extinção da punibilidade, com o pagamento integral do débito, para todos eles, quer sejam municipais, estaduais ou federais. A norma que trata da extinção da punibilidade é de natureza penal e não há que se questionar a competência federal para a sua edição, abrangendo processos na justiça federal ou estadual.

Ainda que o Município ou o Estado não disponham sobre o parcelamento dos respectivos débitos tributários (REFIS), quando ocorrer o pagamento integral do débito ocorrerá a extinção da punibilidade, em qualquer fase do processo penal.

Concluímos, então, que o pagamento integral do tributo, passou a ser causa de extinção da punibilidade, aplicável em qualquer fase do processo penal pelos crimes de sonegação fiscal.



Blog : "Estudando A Lei"

Módulo zero - APRESENTAÇÃO - EXTINCAO DA PUNIBILIDADE - Blog : "Estudando A Lei"

Módulo zero

UNIP Professor: Paulo Cursino


Direito Penal: Causas da extinção da punibilidade

Caro Aluno

Seja bem vindo.

Nesta nossa disciplina trataremos de assuntos relacionados aos casos onde o Estado não tem mais o interesse de punir seus criminosos, com o objetivo principal de estudarmos, portanto, as causas de extinção de punibilidade. É nossa expectativa que você aprenda bastante.


Considerando-se que será você quem administrará seu próprio tempo, nossa sugestão é que você dedique ao menos 2 horas por semana para esta disciplina, estudando os textos sugeridos e realizando os exercícios de auto-avaliação.  Uma boa forma de fazer isso é já ir planejando o que estudar, semana a semana.


Para facilitar seu trabalho, apresentamos na tabela abaixo, os assuntos que deverão ser estudados e, para cada assunto, a leitura fundamental exigida e a leitura complementar sugerida.  No mínimo você deverá buscar entender bastante bem o conteúdo da leitura fundamental, só que essa compreensão será maior, se você acompanhar, também, a leitura complementar. Você mesmo perceberá isso, ao longo dos estudos.


a – Conteúdos (assuntos) e leituras sugeridas


Assuntos/módulos

Leituras Sugeridas

Fundamental

Complementar

1- Reabilitação criminal

Livro texto. Cap. XXXVIII

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 9

2 – Medida de Segurança

Livro texto. Cap. XXXIX

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 10

3 – Ação Penal

Livro texto. Cap. XL

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 11

4 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:

MORTE DO AGENTE; ANISTIA, GRAÇA E INDULTO; ABOLITIO CRIMINIS; DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO; RENÚNCIA E PERDÃO            DO OFENDIDO

Livro texto. Cap. XLI

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 12

5 – PERDÃO JUDICIAL; RETRATAÇÃO

Livro texto. Cap. XLI – 2.6 e 2.9

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 12

6 – PRESCRIÇÃO PUNITIVA; PRESCRIÇÃO ABSTRATA

Livro texto. Cap. XLII

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 12

7 - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA; PRESCRIÇÃO RETROATIVA ANTECIPADA; PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU SUBSEQÜENTE; PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA; SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL; NOVAS CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO;

Livro texto. Cap. XLII

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 12

8 - Interrupção do prazo prescricional; Causas redutoras do prazo prescricional; Prescrição da pena de multa; A COMUNICABILIDADE, CONEXÃO E A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE; Uma análise do instituto pelo Professor Doutor Gianpaolo Poggio Smanio          61

Livro texto. Cap. XLII


Gianpaolo Poggio Smanio, processso penal. Atlas, 1999.

Mirabette, Manual de D Penal. v. 1, 30 ed. São Paulo: Atlas, 2013, cap 12


http://jusvi.com/autores/331


Nota: ver as referências bibliográficas, para maior detalhamento das fontes de consulta indicadas


b – Avaliações


Como é de seu conhecimento, você estará obrigado a realizar uma série de avaliações, cabendo a você tomar conhecimento do calendário dessas avaliações e da marcação das datas das suas provas, dentro dos períodos especificados.


Por outro lado, é importante destacar que uma das formas de você se preparar para as avaliações é realizando os exercícios de auto-avaliação, disponibilizados para você neste sistema de disciplinas on line. O que tem que ficar claro, entretanto, é que os exercícios que são requeridos em cada avaliação não são a repetições dos exercícios da auto-avaliação.


Para sua orientação, informamos na tabela a seguir, os assuntos que serão requeridos em cada uma das avaliações às quais você estará sujeito:


Conteúdos a serem exigidos nas avaliações


Avaliações

Assuntos

Exercícios de auto-avaliação relacionados

NP1

Do assunto 1 até o assunto4

Exercícios de n.o 1 a 4

NP2

Do assunto 5 até o assunto 8

Exercícios de n.o 5 a 8

Substitutiva

Toda a matéria

Todos os exercícios

Exame

Toda a matéria

Todos os exercícios


C – Referências bibliográficas


Livro texto


BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Parte geral 1. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


Outras referências


JESUS, Damásio E. Direito penal, v1

MIRABETE, Júlio F. Manual de direito penal, v 1. Parte Geral. Ed. 30. São Paulo: Atlas, 2013.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v1


Blog : "Estudando A Lei"

4º SEMESTRE

Módulo 1 - Intervenção do Estado na propriedade particular - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA 

1-   Introdução

A propriedade privada evolui do sentido individual para o social. Não é mais absoluta. Seu uso, gozo, fruição e disposição não podem opor-se aos interesses gerais.

Mesmo em nosso Pais que a CF assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, a liberdade, à segurança e à propriedade, ela está condicionada a uma função social (CF art. 170, III)

Aquela propriedade privada, oponível contra todos e contra o próprio Estado, já não existe, e para realizar o bem comum pode o Estado nela intervir, valendo-se de diversos institutos.


          A Constituição Federal assegura o direito à propriedade, conforme disposto no art. 5.º. É um direito individual, sendo, portanto, cláusula pétrea.    

·        Art. 5.º, inc. XXII: é garantido o direito à propriedade.

·        Art. 5.º, inc. XXIII: a propriedade atenderá a sua função social.

Em seu art. 170, a Constituição Federal estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

          II – propriedade privada; ...”

          O direito à propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem estar da sociedade e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito da atividade econômica.

A propriedade, embora protegida pela Constituição Federal, deverá satisfazer às necessidades da sociedade.

          A Constituição Federal define o que seja função social:

·        Propriedade urbana – art. 182, § 2.º, da CF: “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” – plano diretor (art. 182, § 1.º, da CF) é o documento legal que estipulará as regras para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade. Deverá conter: demarcação de zona de proibição de construção; zona de indústria; zona de residência; zona comercial; zona de tombamento e outras situações.

·        Propriedade rural – art. 186 da Constituição Federal: a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

-      aproveitamento racional e adequado da propriedade (caráter subjetivo);

-      utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (caráter subjetivo);

-      observância das disposições que regulam as relações de trabalho (caráter subjetivo);

-      exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e também dos trabalhadores.

2- Conceito de Intervenção na Propriedade


A intervenção na propriedade privada pode ser conceituada como sendo toda ação do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietário.

Segundo Hely Lopes Meirelles: “ entende-se por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público”.

3- Modalidades

Hoje, no direito brasileiro, podem ser indicadas as seguintes modalidades de restrição do Estado sobre a propriedade privada, cada qual afetando de modo diverso o direito de propriedade:

a.    Limitação administrativa;

b.    Ocupação temporária;

c.    Requisição administrativa;

d.    Tombamento;

e.    Servidão administrativa;

f.      Desapropriação.


A. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA


CONCEITO: Limitações administrativas são constituídas por normas gerais e abstratas, com fundamento no poder de polícia, atingindo proprietários indeterminados, principalmente em seu direito de construir. A limitação administrativa representa uma restrição ao caráter absoluto da propriedade.


DEVER DE INDENIZAR. A limitação administrativa não impõe dever de indenizar ao Estado, porque sujeitos atingidos são indeterminados. Ex.:  não poder construir acima de oito andares à beira-mar.

B. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

CONCEITO. Servidão administrativa é um direito real sobre coisa alheia, atingindo o caráter exclusivo da propriedade. Apesar de “direito real” implicar perpetuidade, a servidão administrativa é relativamente perpétuo, dependendo do interesse público.


DEVER DE REGISTRO. Há três origens possíveis para a servidão administrativa: (i) lei, (ii) decisão judicial e (iii) acordo. A servidão exige, em regra, o registro, a fim de proteger terceiros de boa-fé; o registro cumpre dever de publicidade, que a lei já cumpre, dispensando o registro. O dever de registro persiste em casos de decisão judicial e acordo.

FINALIDADE. A servidão tem como fim a prestação de um serviço público, atingindo um proprietário determinado no caráter exclusivo de sua propriedade.

RELAÇÃO DE DOMINAÇÃO. Lembre-se a servidão no direito civil: propriedade dominante (a que usa outra propriedade) e serviente (a que é utilizada por outro). Na servidão administrativa, a relação de dominação não se dá entre propriedades, entre um bem sobre o outro, mas entre o serviço prestado pelo Estado (dominante) e um bem (serviente).

TRÊS DIFERENÇAS ENTRE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA E CIVIL: (i) regime jurídico (uma é regida pelo direito administrativo e a segunda pelo direito civil); (ii) interesse (uma protege interesse público e a outra protege interesse privado); (iii) relação de dominação (serviço sobre bem na primeira e bem sobre bem na segunda).

INDENIZAÇÃO. Há dever de indenizar apenas quando se comprove dano, sob pena de enriquecimento ilícito.


C. REQUISIÇÃO


CONCEITO. Intervenção na propriedade quando existir iminente perigo. Exemplo: requisição de galpão para acomodar desabrigados de enchente. Não há alteração da titularidade, mas se atinge o caráter exclusivo.


INDENIZAÇÃO. Imagine-se que requisição para desabrigados impediu locação da propriedade. Assim, havendo dano, há dever de indenizar, a ser cumprido após a utilização.


Imagine-se que há requisição de frangos e roupas de comerciantes; há perda de titularidade do bem em específico, trata-se de desapropriação? NÃO, doutrina entende que, mesmo perdendo titularidade, por serem bens fungíveis e móveis, é requisição mesmo. Exceção: bens infungíveis (roupas pessoais, por exemplo).


D. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Restrição ao caráter exclusivo da propriedade.

HIPÓTESES, principalmente duas:

(1)  Hipótese mais comum: terreno não edificado ao lado de obra pública, que seja utilizado para guardar os materiais da obra. Todos esses aspectos devem ser respeitados para se permitir a ocupação temporária. Ver:  Decreto-lei  nº 3.365/41, art. 36.

(2)  Antigamente, por razão de suspeita de riqueza mineral ou parque arqueológico, Estado desapropriava e pesquisava, arcando com prejuízo caso nada encontrasse. Hoje, prefere-se ocupar temporariamente para confirmar suspeita e, só depois, desapropriar. Ver Lei 3.924/61.


INDENIZAÇÃO. Se Estado ocupou por anos, impedindo de alugar e causar dano, então cabe.


D. TOMBAMENTO


CONCEITO. O tombamento é todo regulamentado pelo Decreto- lei nº 25/37 e consiste na conservação da identidade de um povo. Há quatro tipos de tombamento: patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico, que representam limitações perpétuas à propriedade, em seu aspecto absoluto.

OBRIGAÇÕES decorrentes do tombamento:

(1) CONSERVAÇÃO é a principal obrigação, que implica manter características do que se tomba, além da

(2)     obrigação de NÃO DANIFICAR. Qualquer reforma depende de autorização prévia do poder público, vez que se pode incorrer em dano ao patrimônio tombado, criminalmente punível. Ainda que não tenha recursos para conservar, deve o proprietário comunicar ao Estado, que arcará em tese com os custos.

(3) NÃO SAIR DO PAÍS. Bem tombado (bem móvel pode ser tombado) não pode sair do país, a menos que por curto prazo de tempo. A exportação é vedada.

(4)  TOLERAR FISCALIZAÇÃO.

(5) VIZINHO não pode prejudicar a visibilidade do patrimônio tombado, como placas e cartazes.


POSSIBILIDADES. Tipos de tombamento:

(i)             Sobre bem móvel ou imóvel.

(ii)            Sobre bem público ou privado.

(iii)          Sobre bens determinados ou indeterminados (todos os imóveis pertencentes a certo bairro ou cidade).

(iv)         Voluntário ou obrigatório.

(v)           Provisório, enquanto estiver em andamento o processo de tombamento, ou definitivo.



No próximo tópico, iremos abordar a outra forma de intervenção no Estado: a Desapropriação



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Módulo 2 - DESAPROPRIAÇÃO - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DESAPROPRIAÇÃO

Conforme vimos no módulo anterior, a desapropriação é também, uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada. É a forma mais agressiva de intervenção, pois consiste no procedimento excepcional de transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento de indenização.


CONCEITO. É a intervenção na propriedade em que o Estado toma seu bem. Aquisição originária ou derivada (advém de negociação) da propriedade? Assim, desapropriação é forma de aquisição originária, porque independe da vontade do proprietário.


COMPETÊNCIA:

(i)             LEGISLATIVA. Apenas a União, conforme previsto na  CF/88: 22, II, pode legislar sobre desapropriação.

(ii)            MATERIAL. Apenas a administração direta? Não, podem autarquias e concessionárias (DELEGADOS, pela linguagem da época do Decreto lei nº 3.365/41) fazê-lo, desde que não em totalidade, devendo haver participação na fase declaratória da administração direta. A autarquia e concessionária ocupam-se da fase executória.


BENS SUSCETÍVEIS À DESAPROPRIAÇÃO. Tanto bem móvel como imóvel, até mesmo direitos ou ações. Exceções: alimentos, direito a imagem, autoral, da personalidade. Bem público pode ser desapropriado? Sim: União pode desapropriar bens do Estado e Município; os Estados podem desapropriar bens dos Municípios; os Municípios podem desapropriar apenas bens dos particulares. (VER artigo 2º, § 2º do Decreto – lei 3365/41)


MODALIDADES:


a) COMUM ou ordinária. CF: 5º, XXIV. Esta modalidade é possível para qualquer ente e impõe indenização prévia, justa e em dinheiro. Critérios:

(i)             Necessidade ou utilidade pública, conforme previsto no Decreto lei n. 3.365/41: Artigo 5º. Aqui, não há distinção entre necessidade e utilidade, que cabe à doutrina: se houver urgência, necessidade; não havendo urgência, utilidade.

(ii)            Interesse social, conforme Lei n. lei 4.132/62, art. 2º. Normalmente, para diminuir desigualdade social.



b) SANCIONATÓRIA ou extraordinária. Duas hipóteses:

Desrespeito à FUNÇÃO SOCIAL da propriedade. Aqui, a indenização é por título. Duas possibilidades:

-  Para fins de Reforma agrária. CF: 184; 191. Detalhes: LC 76/93. Quem pode? União somente. Bens imóveis rurais. Indenização da terra nua por título da dívida agrária (TDA) resgatável em 20 anos; as benfeitorias são pagas em dinheiro. Não se admite a desapropriação para reforma agrária caso seja a propriedade única, pequena e média ou produtiva.

- Para fins de Urbanização - Plano Diretor. CF/88: artigo 182, par. 4º e  Estatuto da Cidade (lei 10.147/01). Quem pode? Município e DF, em sua competência municipal. Bens imóveis e urbanos. Indenização em TDP (título da dívida pública), resgatável em até 10 anos.



CONFISCATÓRIA -  CF/88: artigo 243 e o procedimento judicial estabelecido pela Lei nº 8257/91, que trata da incorporação do bem ao patrimônio público da União, devendo ser destacada a desnecessidade de expedição do decreto expropriatório

                                Confiscatória porque não há dever de indenizar. (Ver alteração trazida pela Emenda Constitucional n. 81/2014 que alterou a redação do artigo em questão) :

"Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei." (NR)"



DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Quando acontece? Quando o poder público realiza desapropriação sob disfarce de outros institutos.

                               Prática imoral e amplamente vedada pela legislação brasileira, a desapropriação indireta é o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento da indenização.

                               Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura da ação judicial de indenização por desapropriação indireta.

FASES DA DESAPROPRIAÇÃO

          O procedimento expropriatório divide-se em duas grandes etapas: fase declaratória e a fase judicial.

1) Fase declaratória – é iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei expropriatória. Como regra, a desapropriação instaura-se com a expedição do decreto expropriatório pelo Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito (artigo 6º do Decreto-lei 3365/41)

Entretanto, excepcionalmente o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação por meio da promulgação de lei específica, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

          O decreto expropriatório é ato privativo dos Chefes do Executivo tendo natureza discricionária.

          A expedição do decreto produz os seguintes efeitos:

a) submete o bem a um regime jurídico especial;

b)  declara a destinação pretendida para o objeto expropriado;

c)  fixa o estado da coisa para fins de indenização, de modo que benfeitorias voluptuárias construídas após a data do decreto não serão incorporadas ao quantum  da indenização. Já no caso das benfeitorias necessárias, seu custo deve ser incorporado à indenização, ao passo que as benfeitorias úteis, para incorporação ao preço, devem ser expressamente autorizadas pelo poder expropriante;

d) autoriza o direito de penetração, de modo que o Estado pode, mediante notificação prévia, ingressar no bem para fazer medições. Ver artigo 7º Decreto- lei 3365/41.

e) inicia o prazo de caducidade, que será de 5 anos, contados da expedição do decreto, para as desapropriações por necessidade ou utilidade pública, e de 2 anos, também contados da expedição do decreto, nas hipóteses de interesse social.

f) preenchido o requisito legal de comprada urgência, autoriza a imissão provisória na posse (ver artigo 15 do Decreto –lei 3365/41);



OBS.: ainda quanto a prazos, o artigo 10, parágrafo único, do Decreto lei 3365/41, com redação dada pela Medida Provisória n. 2183-56/2001, define o prazo de cinco anos para propor ação que vise indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.



2) Fase executória: após manifestar o interesse no imóvel, por meio da expedição do decreto expropriatório, inicia-se a fase da executória na qual o Poder Expropriante passa a tomar as medidas concretas para incorporação do bem no domínio público.

          É realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pela particular expropriado, consuma a mudança da propriedade, denominando-se desapropriação amigável.

          Na hipótese de o expropriado não aceitar o valor oferecido, encerra-se a fase administrativa da fase executória e terá início a fase judicial, com a propositura, pelo Poder Público, da ação de desapropriação.

          Na ação de desapropriação, nos termos do artigo 9º do Decreto lei 3365/41 é vedado ao Poder Judiciário avaliar se estão presentes, ou não, as hipóteses de utilidade pública. A regra impede que o Poder Judiciário ingresse na análise do mérito do decreto expropriatório, isto é, no juízo de conveniência e oportunidade de realizar-se a desapropriação, sob pena de invadir a independência do Executivo.

          Nesse sentido, a doutrina afirma que o expropriado, na contestação da ação de desapropriação, somente pode discutir eventual ilegalidade, como desvio de finalidade, por exemplo, e o valor da indenização. Entretanto, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, além desses dois temas, seria possível discutir também, na ação de desapropriação, o enquadramento da situação concreta nas hipóteses legais da modalidade expropriatória ( Curso de direito administrativo, p. 891).

          Assim, não havendo acordo administrativo quanto ao valor da indenização ofertado pelo Expropriante, o impasse deve ser solucionado pelo Poder Judiciário. Para tanto, o Expropriante propõe a ação judicial de desapropriação.

          A desapropriação judicial observa o rito ordinário. No polo ativo da demanda será ocupado pela entidade pública que atuou como Poder Expropriante (União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação, agencia reguladora, associação pública, empresa pública, sociedade de economia mista,  e concessionárias e permissionárias, desde que encarregadas, pela lei ou por contrato, de promover a desapropriação).

          No polo passivo da ação de desapropriação é ocupado pelo proprietário expropriado. Além disso, é obrigatória a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (custos legis)em qualquer ação de desapropriação.

          A petição inicial da ação de desapropriação, além dos requisitos previstos no artigo 282 do CPC, deverá conter a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto expropriatório, ou cópia autenticada, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações. O pedido principal da ação é a efetivação da desapropriação, incorporando-se definitivamente o bem ao patrimônio público.

          A citação será por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou , ainda no estrangeiro, ocorrendo a certificação por dois oficiais do juízo, (artigo 18 do Decreto lei n. 3365/41).

          Na contestação, como visto, o expropriado somente poderá discutir eventuais ilegalidade, o valor da indenização e o enquadramento da desapropriação em uma das hipóteses legais. Qualquer outra questão deverá ser decidida em ação autônoma.

          Se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada em conformidade com o CPC, o juiz decretará a imissão provisória na posse. Portanto, os requisitos da imissão provisória são alegação de urgência e o depósito da quantia arbitrada. O artigo 15 do Decreto 3365/41 define o valor do depósito necessário para a imissão na posse. (ver referido dispositivo legal).

          A imissão provisória não pode ser indeferida pelo juiz se forem atendidos os requisitos legais. Trata-se, assim, de direito subjetivo do expropriante ao ingresso antecipado do Poder Público na posse do bem. Antecipado porque, como regra, a transferência da posse somente ocorre com o encerramento da ação de desapropriação. A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentre do prazo improrrogável de cento e vinte dias. (ver artigo 15, § 4º do Decreto 3365/41 com redação dada pela Lei n. 11.977/2009) – a imissão será registrada no registro de imóveis competente.

OBS.: A IMISSÃO PROVISORIA NA POSSE PODE SER REQUERIDA EM QUALQUER MODALIDADE EXPROPRIATÓRIA, ISTO É, NAS DESAPROPRIAÇÕES FUNDADAS NA NECESSIDADE PÚBLICA, UTILIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL.

          Na sentença da ação expropriatória, o juiz, baseado em laudos periciais, fixa o valor da justa indenização e poderá ser levantada pelo expropriado, consumando a incorporação do bem ao patrimônio público.

          Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante (art. 28 do Decreto 3365/41)

          A sentença expropriatória produz dois efeitos: a) permite imissão definitiva do Poder Expropriante na posse do bem; b) constitui título capaz de viabilizar o registro da transferência de propriedade no cartório competente.



RETROCESSÃO -  é a reversão do procedimento expropriatório devolvendo-se o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída uma destinação pública.

          No direito brasileiro atual, o instituto vem disciplinado no Código Civil no artigo 519. (ver referido dispositivo)

          Grande controvérsia doutrinária sempre cercou a discussão sobre a natureza jurídica da retrocessão. È um direito real ou pessoal?

          Os defensores da natureza real sustentam que a retrocessão consistiria no direito de reivindicar o bem, direito este que se estenderia não só ao antigo proprietário mas também aos herdeiros, sucessores e cessionários.

          Entretanto, a corrente majoritária tem defendido tratar-se a retrocessão de direito pessoal de adquirir o bem, quando oferecido pelo Estado, se não receber uma destinação de interesse público. Porém, se o Estado não cumprir o dever de oferecer o bem ao antigo proprietário, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos.  Hely Lopes Meirelles, os bens incorporados ao patrimônio público não podem ser objeto de reivindicação (art. 35 do Decreto 3365/41). È o mesmo ponto de vista sustentado por José dos Santos Carvalho Filho e pela quase totalidade das provas e concursos públicos. O principal argumento favorável a tese da natureza pessoal é que a legislação pátria trata expressamente da retrocessão como um simples direito pessoal de transferência. (Ver artigo 35 do Decreto 3365/41 e 519 do CC.)



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MÓDULO 3 - RESPONSABILIDADE DO ESTADO - BASES PROCESSUAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

RESPONSABILIDADE DO ESTADO 

INTRODUÇÃO


                              A moderna teoria do órgão público sustenta que as condutas praticadas por agentes públicos, no exercício de suas atribuições, devem ser imputadas ao Estado. Assim, é natural considerar que o Estado responde pelos prejuízos patrimoniais causados pelos agentes públicos a particulares, em decorrência da função administrativa.

                              Nesse tema responsabilidade do Estado iremos investigar o dever estatal de ressarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados em decorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da função administrativa.

                              O tema é disciplinado pelo artigo 37, § 6º da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.


1. Evolução Histórica

 a)          TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE – também chamada de teoria feudal, regalista ou regaliana, a teoria da irresponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontade do Rei tinha força de lei. Os monarcas eram considerados “representantes de Deus na terra”, escolhidos e investidos diretamente da própria divindade. Por isso, eventuais prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atributo da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele.


b)           TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA- conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa, teoria intermediária, teoria mista ou teoria civilista. O Estado passa a ser responsável por todos os casos de condutas ilícitas. A responsabilidade subjetiva exige:

 -  conduta,

-  dano, sob pena de enriquecimento ilícito,

- nexo causal e

- culpa ou dolo.

         Portanto, essa teoria se apóia na lógica do direito civil, na medida em que o fundamento da responsabilidade é a noção de CULPA. Daí, a necessidade de a vítima comprovar, para receber a indenização, a ocorrência simultânea dos 4 requisitos acima:  ato, dano, nexo causal e culpa ou dolo.

         Embora tenha representado um  grande avanço em relação ao período anterior, a teoria subjetiva nunca se ajustou perfeitamente às relações de direito público diante da hipossuficiência do administrado frente ao Estado. A dificuldade da vítima em comprovar judicialmente a ocorrência de culpa ou dolo do agente público prejudicava a aplicabilidade do funcionamento prático da teoria subjetiva.

         Entretanto, importante destacar que, excepcionalmente, a teoria subjetiva ainda é aplicável no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos por omissão e na ação regressiva.



c)           TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – também denominada teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente e, fundamenta o dever de indenizar na noção de RISCO. Quem presta um serviço público assume os risco dos prejuízos que eventualmente causar,independentemente da existência de culpa ou dolo.

         Para esta teoria, o pagamento da indenização é efetuado somente após a comprovação, pela vítima, de 3 requisitos: ato, dano e nexo causal.

         A excludente da responsabilidade pode vir com a ausência de qualquer dos três elementos. Há duas teorias para responder essa pergunta:  teoria do risco integral, o Estado responde sempre, não se admitindo excludente;  teoria do risco administrativo, admite-se excludente quando faltar qualquer dos elementos.

         No Brasil, aplica-se a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, ou seja, há excludente de responsabilidade civil objetiva do Estado brasileiro, ou seja, ausência de qualquer dos elementos exclui a responsabilidade.

São excludentes, a culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa de terceiro.

Vejamos:

- Culpa exclusiva da vítima – ocorre culpa exclusiva da vítima quando o prejuízo é conseqüência da intenção deliberada do próprio prejudicado. São casos em que a vítima utiliza a prestação do serviço público para causar dano a si própria. Exemplo: suicídio em estação do Metrô; pessoa que se joga na frente da viatura para ser atropelada.

 No caso de CULPA CONCORRENTE em que a vítima e o agente público provocam, por culpa recíproca, a ocorrência do prejuízo. Nesses casos, fala-e em concausas. Exemplo: acidente de trânsito causado porque a viatura e o carro do particular invadem ao mesmo tempo, a pista alheia. Nesses casos, a questão se resolve com a produção de provas periciais para determinar o maior culpado. A culpa concorrente NÃO exclui responsabilidade, mas diminui. Se não houver como saber quanto cada um participou no dano, jurisprudência é no sentido de dividir ao meio.

- força maior -  é um acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável que rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido pelo particular. Exemplo erupção de vulcão que destrói vila de casas.

         Segundo Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, 3ª edição, Saraiva, 2013, p. 328, o caso fortuito não exclui a responsabilidade estatal, aquele que o dano é decorrente de ato humano ou de falha da Administração. Exemplo: rompimento de adutora.



- culpa de terceiro – ocorre quando o prejuízo pode ser atribuído a pessoa estranha aos quadros da Administração Pública. Exemplo: prejuízo causado por atos de multidão. Mas, no dano provocado por multidão, o Estado responde se restar comprovada a culpa.

         Cabe destacar que, a TEORIA DO RISCO INTEGRAL, entretanto é aplicável no Brasil, em situações excepcionais:  Vejamos:

- acidentes de trabalho (infortunística): nas relações de emprego público, a ocorrência de eventual acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de indenizar em quaisquer casos, aplicando a teoria do risco integral.

- Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT): o pagamento da indenização do DPVAT é efetuado mediante a simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (art. 5º da Lei nº 6.194/74).

- atentados terroristas em aeronaves:  por força do disposto nas Leis n.ºs 10.309/2001 e a de nº 10.744/2003, a União assumiu despesas de responsabilidade civil perante terceiros na hipótese de ocorrência de danos e bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-aéreo (art. 1º da Lei n. 10.744/2003)

- quantos aos danos ambientais –  segundo aponta Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, editora Saraiva, 3ª edição, 2013, p. 327: “por força do art. 225, § § 2º e 3º da CF , há quem sustente que a reparação do prejuízo ambiental causados pelo Estado seria submetida à teoria do risco integral. Porém, considerando a posição majoritária entre os jusambientalistas, é mais seguro defender em concursos a aplicação da teoria do risco administrativo para anos ambientais”.


2. ELEMENTOS – CF/88 – artigo 37, § 6º


(A) PESSOAS


“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.


“As pessoas jurídicas de direito público”: administração direta, autarquias e fundações.


“as de direito privado prestadoras de serviços públicos”: empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias.


“Seus agentes, nessa qualidade”: agente é qualquer um que exerça função pública. Mas tem que ser na qualidade de servidor; se servidor resolve matar esposa no final de semana, obviamente não cabe indenização do Estado.

(B) CONDUTA


Hoje, apesar de o Brasil adotar a responsabilidade objetiva, convivem ambas as responsabilidades, objetiva e subjetiva.


(1) ATO COMISSIVO. Na conduta comissiva, aplica-se a RESPONSABILIDADE OBJETIVA.


(2) ATO OMISSIVO.  Nos casos de omissão por ato ilícito, aplica-se responsabilidade subjetiva, exigindo-se dever legal e dano evitável (Estado não é salvador universal, precisa estar dentro da reserva do possível). Caso do preso que se suicida com roupa do colega; neste caso, suicídio é inevitável; caso preso se suicide com arma que entra na prisão, há dever descumprido, Estado responde.


(3) SITUAÇÕES DE RISCO. Quando o Estado cria uma situação de risco maior do que a necessária, o Estado responde por uma AÇÃO, responsabilidade objetiva, portanto. Exemplo: acidente causado por falha de semáforo. A regra geral, vez que a finalidade é proteção da vítima, é a responsabilidade objetiva. Material bélico, material nuclear etc. criam situações de risco pelas quais o Estado é responsável objetivamente. Preso mata o outro, Estado responde? Sim, por responsabilidade objetiva, vez que Estado assume risco ao colocar número exagerado de presos no mesmo local.

(C) DANO


Não é qualquer dano. Imagine-se museu, em torno do qual, inúmeros estabelecimentos aparecem; se Estado muda local do museu, não tem como indenizar, porque dano precisa envolver DIREITO. Dano precisa ser também CERTO (determinado ou determinável), ESPECIAL (vítima certa, dano particularizado) e NORMAL (trânsito não dá para indenizar, porque é dano normal; a mesma coisa com os danos causados por construção de viaduto: dano normal dessa atividade).


(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE


          A Constituição Federal prevê a utilização de ação regressiva contra o agente, mas somente nos casos de dolo ou culpa. Assim, a responsabilidade do agente público é subjetiva, pois pressupõe a existência de dolo ou culpa.

         Essa ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º). Sua finalidade é a apuração da responsabilidade pessoal do agente público. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima.

         Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de dolo ou culpa, impõe-se a conclusão de que a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.

         Em razão do princípio da indisponibilidade, a propositura da ação regressiva, quando cabível é um dever do Estado,  e não uma simples faculdade.

         Sobre a questão do prazo para propositura da ação regressiva, predomina o entendimento, baseado no artigo 37, § 5º, da CF/88, de que a ação regressiva é imprescritível. Todavia, quando se tratar de dano causado por agente ligado, a empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações governamentais, concessionárias e permissionários, isto é, para pessoas de direito jurídicas de direito privado, o prazo é de 3 anos (art. 206, § 3º, V, do CC) contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.



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