UNIP Professor: Paulo Cursino
MÓDULO 3
Ação penal – art. 100/106
Legislação:
Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
A ação penal no crime complexo
Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Irretratabilidade da representação
Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.
Decadência do direito de queixa ou de representação
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.
Conceito
Condenatória: é o direito público subjetivo (exercido contra o Estado), abstrato (pode-se exercer o direito de ação validamente e se obter um julgamento favorável ou desfavorável), autônomo (independe do direito material) e instrumental (não é um fim em si mesmo. Sua finalidade é dar solução a uma situação de direito material – satisfazer a pretensão estatal) de exigir do Estado-juiz, mediante um devido processo legal que se aplique uma lei penal a um fato concreto.
Único meio capaz de aplicar uma sanção penal – ius puniendi - é através do devido processo legal que se inicia com a AP e realizada pelo Poder Judiciário - jurisdição.
Apesar de constar no DP sua índole é de DPP.
Classificação
Segundo o seu titular e não pela natureza da causa como no cível.
Natureza
Titularidade
Órgão
Peça
Pública
Estado
Ministério Público
Denúncia
Privada
Ofendido
Particular
Queixa-crime
Espécies
Pública
Incondicionada
Pelo Ministério Público
No silêncio da lei ou seja: desde que não condicionada ou mediante queixa.
Condicionada
Representação do ofendido ou representante legal
Menor de 18
Incapaz
Morte: Cônjuge, ascendente, descendente o irmão
Requisição do Ministro da Justiça
Privada
Exclusivamente/propriamente dita
Titular ou representante legal
Menor de 18
Incapaz
Morte: Cônjuge, ascendente, descendente o irmão
Personalíssima
Somente pode se intentada pelo próprio ofendido
Art. 236 CP
Subsidiária da Pública
Quando o MP perde o prazo (inerte).
Direito da vítima ou seu representante legal têm de oferecer a queixa-crime nos delitos de APPública em 6 meses.
Algumas questões acerca da APPrivada SUBSIDIÁRIA da Pública
O MP dever intervir sob pena de nulidade (art. 564 III “d’)
Previsto na CF (5º LIX)
Não cabível quando o MP pede arquivamento ou retorno dos autos ao Delegado
Se o querelante renunciar ou perdoar o réu isso NÃO implica em extinção da punibilidade, o qual o MP poderá oferecer denúncia, desde que não prescrito o crime.
Atuará com amplos poderes e funcionará como verdadeiro assistente litisconsorcial.
Art. 29 CPP
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Diante do artigo 29:
Aditar a queixa – para inclusão de corréus, de crimes não mencionados na peça inicial, inserção de qualificadoras, ...
Repudiá-la – desde que inepta.
Oferecer denúncia substitutiva,
Intervir em todos os termos do processo,
Fornecer elementos de prova – inclusão de testemunhas, observando o limite legal,
Interpor recurso e,
a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Ação Penal Popular
Qualquer do povo é titular legítimo para propositura da AP. Não existe em nosso ordenamento. Qualquer legislação que dispusesse da criação de tal possibilidade seria inconstitucional em virtude dos art. 129, I e 5º, LIX CF. (Frederico Marques e Vicente Grecco Filho).
Ação Penal Popular subsidiária
Criada pela MP 153/1990, que permitia a qualquer cidadão oferecer ação penal pelo crime de abuso de poder econômico caso o MP excedesse os prazos legai sem adoção de providências a seu cargo. Hoje revogada pela Lei 8.035/90[1].
Critério para determinação da natureza da AP
Pública incondicionada
No silêncio da lei em cada artigo. Grande maioria. Ex.: arts. 121; 155; 157; ...
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
Pública condicionada
Faz referência no próprio artigo da necessidade e exigência de representação ou requisição. Ex.: arts. 145 par. Único; 147 par único;
Art. 100, § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
Privada
Informa no artigo da propositura mediante queixa-crime. Ex.: arts. 145 caput.
Art. 100, § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
Obs.: há casos de DUPLA TITULARIDADE na propositura de AP. Ou pelo MP ou pelo ofendido nos crimes contra a honra praticada contra funcionário público por fato relativo ao exercício de suas funções. Mas segundo o STF, as visas – denúncia ou queixa são exercidas não concomitantes, devendo a vítima escolher uma delas.
Disposição legal Processual
De acordo om o art. 24 § 2º CPP.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Ação penal Adesiva
São os casos em que a AP é movida pelo ofendido nos crimes de APPriv em litisconsórcio com o MP nos crimes de APPúb. (Tourinho Filho).
Também nos casos em que o ofendido se introduz no processo ao lado do MP como assistente de acusação. (José Frederico Marques).
Ação penal Secundária
Nos casos em que a AP é Privada, mas dada certas circunstâncias – pobreza da vítima -, a AP passa a ser Pública, como nos delitos sexuais em que a vítima e seus familiares são pobres – art. 225, § 1º, 2º, CP. Hoje revogado.
Ação penal
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.
Ação penal no Crime Complexo
O crime complexo é aquele resulta da fusão de 2 ou mais tipos penais (ex: art. 157 = 155 + 147 ou 129)
Nos termos do art. 101 CP
A ação penal no crime complexo
Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Por ex.: o furto qualificado pelo dano ou destruição do obstáculo para a subtração do bem (art. 155 § 4º, I).
O furto simples é de APPública. E o dano simples é de APPrivada, mas o furto com a mencionada circunstância, por força do art. 101, se processa por iniciativa do MP.
Assim, no caso desse crime, estabelece o CP que a titularidade da AP é dom MP se, em qualquer dos crimes que compõe o crime complexo, se procede mediante APPública.
Condições da Ação –
Legitimidade – Interesse processual – Possibilidade jurídica do pedido
No início. Caso ausente algum destes o juiz deverá declarar o autor CARECEDOR DA AÇÃO, nos termos do art. 395 CPP, rejeitando a Denúncia ou Queixa.
No curso do processo. É o caso de nulidade processual, desde o início, nos termos do art. 563, II CPP.
Isso se dá por se tratar de questão de ORDEM PÚBLICA, razão pela qual podem ser conhecidas pelo juiz de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
LEGITIMIDADE DE PARTE. Ad causam. É a pertinência subjetiva da ação. Nos 2 polos da ação (ativa/passiva). Ex. ATIVA: quando a AP deve ser proposta pelo MP nas APPúbl e pelo particular nas APPriv. PASSIVA: quem deve ocupar validamente o polo. Somente pode ser o sujeito ativo de crime. A pessoa maior de 18 anos.
INTERESSE DE AGIR. Ou interesse processual. Se fará presente sempre que o ajuizamento da AP for necessário para a satisfação do direito material e além disso quando for proposta a ação correta (adequada).
É a verificação do binômio necessidade-adequação. Quando alguém pratica um crime, o Estado não pode imediatamente colocar o agente para cumprir a pena prevista em lei. Precisa antes de processá-lo e obter uma sentença condenatória definitiva (necessidade). E a AP penal deve respeitar o titular (MP/OFENDIDO).
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É o tipo legal que dá o caráter criminoso ao fato. Se se processar alguém por fato atípico é carecedor da ação por este motivo.
Condições de procedibilidade e outras
Representação e Requisição do Ministro da Justiça.
Entrada do agente em território nacional. Hipóteses de extraterritorialidade condicionada – art. 7º, §§ 2º e 3º.
Autorização da Câmara dos Dep. Para instauração de processo=crime contra o Presidente da República, Vice ou Ministros de estado – art. 51 I CF.
Para Damásio de Jesus, a condição aludida aqui é condição de prosseguibilidade, uma vez que nesses casos, ao contrário do que ocorre com a representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça nos crimes de APPúbl Condic., o IP pode ser instaurado e a Denúncia oferecida; o recebimento da inicial é que fica condicionada à autorização da Câmara dos Dep.
Princípios da Ação Penal Pública
Obrigatoriedade ou legalidade – art. 24 CPP
O MP TEM O DEVER de ajuizar a AP, sempre que presentes a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria delitiva. Isso se dá frente ao princípio de que as infrações penais não podem fica impunes, pois há um interesse público indisponível na apuração da autoria e na punição dos verdadeiros culpados.
Exceção: lei 9.099/95. Prevê que nas infrações penais de menor potencial ofensivo o MP pode oferecer denúncia ou propor transação –penal. Todavia a opção não se dá com base em critérios subjetivos, pois depende do cumprimento de requisitos legais – art. 76. É o chamado pela doutrina como o principia da oportunidade ou (discricionariedade) regrada.
Indisponibilidade
O MP não pode abrir mão da AP ajuizada, abandonando-a ou desistindo do processo movido ou do recurso interposto. É corolário da obrigatoriedade porquê de nada adiantaria obrigar a ingressar se posteriormente lhe fosse permitido dela desistir.
Oficialidade
Os órgãos incumbidos de atuar na persecução penal na APPúbl devem ser públicos – oficiais -, pois a atividade ali desenvolvida é uma das finalidades do Estado.
Indivisibilidade
O MP deve processar todos os coautores e partícipes da infração penal. Ora, se o exercício da AP é pública não pode o MP escolher quem pretende processar.
Intranscendência
A AP SÓ pode ser intentada contra os supostos sujeitos ativos da infração penal nunca contra seus sucessores. É consequência do principia da personalidade da pena (art. 5º XLV CF), não respondendo os herdeiros. Caso ocorra a morte será causa de Extinção da Punibilidade.
Princípios da Ação Penal Privada
Titularidade conferida ao particular ou ofendido ou ao seu representante legal. (Legitimação extraordinária por substituição processual).
Da oportunidade
Da discricionariedade ou conveniência. O ofendido poderá optar livremente por ajuizar ou não queixa-crime segundo lhe convier, desde que dentro do prazo legal decadencial de 6 meses (regra). Funda-se no interesse particular do ofendido na solução criminal da lide.
Disponibilidade
Uma vez ajuizada a queixa-crime, o ofendido poderá desistir da APPriv a qualquer tempo. É corolário do princípio anterior. Se não é obrigado a propor a ação não pode ser obrigado a continuar nela. Pode se utilizar da perempção e o perdão do ofendido para tanto.
Indivisibilidade
A APPriv deve ser motiva em face de TODOS os agentes conhecidos. Se algum dos autores do crime não for mencionado na queixa-crime, haverá, com relação a ele renúncia tácita ao direito de queixa. Como a lei estabelece que a renúncia com relação a um dos agentes a todos se estende (art. 49 CPP), tal situação enseja a renúncia em relação a todos os outros do crime e, consequentemente, a extinção da punibilidade.
Obs.: incumbe ao MP a tarefa de velar para que o princípio seja respeitado (art. 48 CPP). Todavia, nos casos em que houver a omissão, alguns doutrinadores (Tourinho) entende que o MP deve ADITAR a queixa, nos termos do art. 45 CPP. Mas predomina a tese que se trata de uma ilegitimidade ad causam do MP aditar na APPriv e não pode aditar. A atitude processualmente correta, seria, em requerer ao magistrado a notificação do querelante para que proceda ao aditamento, sob pena de renúncia e consequente extinção da punibilidade a todos.
Intranscendência
A AP somente pode ser ofertada contra os supostos sujeitos ativos a infração penal e nunca contra seus sucessores. É consequência do princípio da personalidade da pena (art. 5º XLV – CF), sem falar que com a morte do agente ocorre a extinção da punibilidade pela morte do agente.
Peça inicial – APPública – DENÚNCIA
É a PI na APPública a fim de instaurar a apuração de crime, seja condicionada ou incondicionada.
É a narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transativa, como a pessoa que praticou, os meios que empregou, o malefício que produziu, os motivos que o determinaram a isso, a maneira por que a praticou, o lugar onde a praticou, o tempo. Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes. (João Mendes Jr.)
Requisitos – art. 41 CPP
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Exposição do fato criminoso
Desrespeito causa a inépcia da inicial. Penais que acaba por ensejar rejeição (art. 395 CPP).
Inviabiliza o exercício da defesa e viola o princípio da AMPLA DEFESA. Ninguém pode defender-se no vácuo, ou seja, ignorando o crime que se lhe imputa.
Inclui-se as qualificadoras, causa d aumento e as agravantes genéricas.
No crime tentado: deve descrever quais os atos executórios praticados e qual a circunstância alheia à vontade do agente que impediu de consumar o crime, sob pena de configuração de desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Crime culposo: esclarecer qual a modalidade de culpa
Coautoria e participação: é importante descrever qual foi a conduta de cada um dos agentes, pois a responsabilidade penal é individual. Não se deve admitir a elaboração de denúncia genérica.
Crimes de desacato e injúria: deve se descrever exatamente quais forma as expressões utilizadas pelo agente não basta a mera referência ao fato de ter proferido palavras de baixo calão.
Qualificação do acusado
Caso não seja possível, deve-se descrever outros elementos capazes de individualizá-lo. O CPP permite que a qualificação do acusado pode ser emendado a qualquer tempo, inclusive na fase de execução (art. 259 CPP).
Qualificação jurídica do crime
Enquadramento legal dos fatos à norma.
Importante pois determina a fixação da competência, do rito processual, do cabimento de benefícios legais como o sursis processual. No caso de equívoco no enquadramento típico, prevalecerá, para efeito de competência, a correta classificação legal a ser efetuada pelo juiz.
O erro não causa inépcia da inicial ou nulidade do processo, pois o réu se defende dos fatos e a ele imputados (art. 383 CPP). Só ocorrerá inépcia da inicial se a descrição dos fatos for de tal forma deficiente que impeça à defesa determinar qual o objeto da acusação.
Rol de testemunhas
Devem ser arroladas na Denúncia, sob pena de Preclusão do direito e a acusação não poderá exigir a oitiva de pessoa alguma.
Todavia é possível que a acusação requeira que o juiz ouça testemunhas na qualidade de testemunhas do juízo, que ficará ao arbítrio do juiz.
Outros requisitos
Como citação, condenação, ...
Prazo para o oferecimento
Conta-se a partir da data que o feito chega ao setor administrativo do MP.
CPP: 15 dias réu solto e 5 dias réu preso (46 CPP)
Código Eleitoral: 10 dias (art. 357) – solto ou preso
Lei de Drogas: 10 dias (art. 54) – solto ou preso
Lei dos Crimes Contra a Economia Popular e a Saúde Pública [Lei 1521/510]: 2 dias (art. 10 § 2º)
Lei de Abuso de Autoridade [Lei 4898/65]: 48h (art. 13)
Lei de Falências: O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Dec- Lei 3689/41 – CPP (5 dias réu preso e 15 dias réu solto), salvo se o MP, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta lei, devendo em seguida oferecer a denúncia em 15dias.
O ato de que a apresentação da denúncia fora dos prazos acima assinalados não impede o ajuizamento da AP, mas essa omissão traz algumas consequências: (i) o relaxamento da prisão; (ii) o início do prazo para o oferecimento da queixa subsidiária; (iii) possível imposição de pena administrativa para o membro do MP se a demora mostra-se injustificada.
Peça inicial – AP Privada – Queixa-crime
Deve atender a todos os requisitos do art. 41 CPP e 282 CPC aos requisitos específicos referidos no art. 44 CPP.
Deve possuir capacidade postulatória – advogado – ou contratar um para represente-lo.
Outorga de procuração, que deverá mencionar a existência de poderes especiais para ingressar com a queixa, além de a peça conter um resumo dos fatos delituosos, não bastando a mera referência ao tipo penal e o nome do querelado. O objetivo de tais cautelas é para resguardar o profissional de um futuro processo por crime de denunciação calunioso. Se a queixa for assinada pelo advogo e pelo querelante em conjunto, fica suprida a necessidade de transcrever na procuração os fatos narrados na queixa-crime.
Deve ser proposta dentro de 6 meses a contar do dia do conhecimento da autoria delitiva sob pena de decadência.
[1] LEI Nº 8.035 - DE 27 DE ABRIL DE 1990 DOU DE 30/4/90
Revoga as Medidas Provisórias nºs 153 e 156, ambas de 15 de março de 1990, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faz saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º São revogadas, desde sua edição, a Medida Provisória nº 153, de 15 de março de 1990, que define os crimes de abuso do poder econômico, e dá outras providências, e a Medida Provisória nº 156, de 15 de março de 1990, que "define crimes contra a Fazenda Pública, estabelecendo penalidades aplicáveis a contribuintes, servidores fazendários e terceiros que os pratiquem".
Blog : "Estudando A Lei"
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