UNIP Professor: Paulo Cursino
Módulo 7
Prescrição da pretensão punitiva retroativa
A prescrição retroativa é produto de uma construção pretoriana. O Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 1961, editou a Súmula 146, com o seguinte verbete: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso de acusação”. Esse entendimento do Supremo fundamentou-se na redação original do art. 110, parágrafo único, do Código Penal de 1940, que, na ausência de recurso da acusação, impedia que a pena aplicada fosse elevada, devendo servir de base para o cálculo da prescrição. Nesse período, a nossa Corte Suprema passou a admitir que a prescrição incidisse sobre lapso temporal anterior à sentença condenatória e, inclusive, antes mesmo do recebimento da denúncia ou queixa.
A prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito. A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109. Tem – segundo Damásio de Jesus – “por fundamento o princípio da pena justa”, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente parar aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para prescrição, desde a consumação do fato inclusive.
Entretanto, em 5 de maio de 2010 entrou em vigor a lei 12.234 que alterou alguns dispositivos referentes ao instituto em análise – art. 110, CP. Vejamos a redação da nova lei:
“Art. 110. ......................................................................
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2o (Revogado).” (NR)
Nestes termos, com a nova legislação em vigor – Lei 12.234 de 5 de maio de 2010, a prescrição retroativa deve ser considerada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória ou seja, em relação à etapa de investigação criminal - período compreendido entre a data do crime e a do recebimento da denúncia não mais, dado que, por força de alteração do texto primitivo do projeto de lei. Ela continua a subsistir quanto à fase de instrução processual (interstício que medeia o recebimento da ação na forma de denúncia para o órgão ministerial e a queixa-crime para o particular e a prolatação da sentença condenatória).
Concluindo, dois eram os períodos prescricionais possíveis (da data do fato e do recebimento da peça vestibular acusatória). Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: a prescrição retroativa, agora, só pode acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Nas palavras do prof. Luis Flávio Gomes, em seu entender, foi cortada pela metade. A prescrição retroativa, em síntese, não acabou. Foi extinta pela metade.
A pronúncia, nos crimes contra a vida, também cria um novo marco interruptivo para a prescrição retroativa.
Para a caracterização da prescrição retroativa, nos termos da legislação vigente, deve-se examinar o seguinte:
A – Pressupostos da prescrição retroativa:
a) Inocorrência da prescrição abstrata.
b) Sentença penal condenatória.
c) Trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.
B – Para encontrar o prazo prescricional, na modalidade retroativa, deve-se adotar as seguintes providências:
a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.
Dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majoração decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado. A detração somente á aproveitada parar a execução da pena, ou para a prescrição da pretensão executória.
b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art.109 do CP).
c) Analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115.
Finalmente, não há suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de condenação, consequentemente de culpa, violando o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). Todavia, cumpre-nos analisá-la para fins acadêmicos, ao menos, no capítulo seguinte.
Prescrição retroativa antecipada
Nos últimos anos, vem sendo construída, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrição da pretensão punitiva, denominada de prescrição retroativa antecipada, ou simplesmente prescrição antecipada, prescrição virtual, prescrição pré-calculada ou prescrição em perspectiva.
Esta é o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação (PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. RT, nº 709, p. 302-306, 1994).
Como se extrai de seu conceito, essa prescrição ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstâncias que cercaram o fato típico e as condições pessoais do acusado – mormente sua condição do primário, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistência de perigo de delinquir -, pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a condená-lo, é em quantidade autorizadora da verificação da prescrição retroativa; deverá, portanto, reconhecê-la , antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade.
A doutrina e a jurisprudência predominantes, todavia, não aceitam o reconhecimento antecipado da prescrição, amparando-se em argumentos importantes:
a) tal decisão importaria em violar o princípio constitucional da presunção da inocência, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentença condenatória;
b) o acusado tem direito a uma sentença de mérito;
c) é impossível a previsão da sentença;
d) ao reconhecê-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princípio do contraditório.
Matéria extremamente polêmica, havendo ponderáveis razões de um e de outra lado até hoje.
Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou subsequente
A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória, recorrível.
Assim, o prazo da prescrição intercorrente, superveniente ou subsequente começa a correr a partir da sentença condenatória, até trânsito em julgado para acusação e defesa. Para ocorrência da prescrição intercorrente devem estar prese3nte, simultaneamente, alguns pressupostos:
A – pressupostos da prescrição intercorrente:
a) inocorrência d prescrição abstrata e de prescrição retroativa.
b) sentença condenatória.
c) trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.
B – como encontrar o prazo prescricional
Para encontrar o prazo prescricional, na modalidade intercorrente, deve-se adotar as seguintes providências:
a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.
Dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majoração decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado. A detração somente é aproveitada para a execução da pena, ou para prescrição da pretensão executória.
b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109, CP)
c) analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115, CP.
Prescrição da Pretensão Executória
A prescrição da pretensão executória só poderá ocorrer depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regulando-se pela pena concretizada (art. 110, CP) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109, CP.
O decurso do tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na condenação. Os efeitos dessa prescrição limitam-se à extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da condenação, penais e extrapenais.
A – pressupostos da prescrição da pretensão executória
a) inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente.
b) sentença condenatória irrecorrível.
c) não-satisfação da pretensão executória estatal.
B – Como encontrar o prazo prescricional
a) tomar a pena privativa de liberdade imposta na sentença:
1) na hipótese de fuga ou de revogação de livramento condicional, tomar-se-á o restante de pena a cumprir, para a obtenção do prazo prescricional (art. 113, CP)
2) no caos de concurso formal e de crime continuado, deverá, também, ser desprezado o quantum de majoração a eles pertinente.
b) verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109, CP);
c) analisar a existência de causa modificadores do lapso prescricional.
1) reincidência, reconhecida na sentença: eleva em um terço o prazo prescricional.
2) art. 115, CP: reduz pela metade o lapso prescricional.
Termo inicial da prescrição
a) Da pretensão punitiva
Segundo o art. 111, CP, a prescrição da pretensão punitiva lato sensu começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II- no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
As prescrições retroativa e intercorrente são exceções à utilização da pena abstrata para medição da prescrição da pretensão punitiva. (art. 110, § 1º).
O termo inicial as prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo ou permanente. Embora o art. 4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, como exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.
Nos crimes de bigamia e falsificação ou assentamento de registro civil, a prescrição começa a correr da data em que a autoridade pública tomou conhecimento do fato.
b) Da pretensão executória
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação;
II – do dia em que se interrompe a execução da pena, salvo quando referido tempo seja computado na pena (internação por doença mental);
III – o dia em que transita em julgado a decisão que revoga o sursis ou o livramento condicional.
O prazo começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, mas o pressuposto básico para essa prescrição é o trânsito em julgado para acusação e defesa, pois, enquanto não transitar em julgado parar defesa, a prescrição poderá ser intercorrente. Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos prescricionais: o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado; e o da executória, enquanto não for iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data, qual seja, o trânsito em julgado para a acusação.
A revogação do sursis e do livramento condicional, igualmente, dá início ao curso prescricional, e, enquanto a decisão revogatória não for cumprida, estará em curso a prescrição executória. Enfim, se a interrupção da execução for devida à fuga, a prescrição começa a correr da data da evasão; se decorrer de internação em hospital de custódia e tratamento, o tempo será contado na pena, não correndo a prescrição.
Causas modificadoras do curso prescricional
A prescrição, encontrando-se em curso, poderá ser obstaculizada pela superveniência de determinadas causas, que podem ser suspensivas (art. 116) ou interruptivas (art. 117). Ou, ainda, o período prescricional poderá simplesmente ser reduzido pela metade (art. 115).
Suspensão do prazo prescricional
Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da prescrição suspende-se para retomar o seu curso depois de suprimido ou desaparecido o impedimento. Na suspensão o lapso prescricional já decorrido não desaparece, permanece válido. Superada a causa suspensiva, a prescrição começa a ser contada pelo tempo que falta, somando-se com o anterior.
A – Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva
a) Enquanto não for resolvida questão prejudicial
A prescrição não corre enquanto não for resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. São as chamadas questões prejudiciais, reguladas pelos arts. 92 a 94 do CPP, cuja relação com o delito é tão profunda que a sua decisão, em outro juízo, pode determinar a existência ou inexistência da própria infração penal.
b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro
O fundamento político-jurídico dessa causa suspensiva é que durante o cumprimento de pena no estrangeiro não se consegue a extradição do delinquente. E a pena em execução pode ser tão ou mais longa que o próprio lapso prescricional do crime aqui cometido. Por isso, se justifica a suspensão da prescrição.
c) Imunidade parlamentar
Às duas causas previstas pelo Código Penal (art. 116), a Constituição Federal (art. 53 § 2º) acrescentou mais uma: enquanto não houver licença do Congresso Nacional para que o parlamentar seja processado, o prazo prescricional ficará suspenso. Procurando amenizar esse privilégio parlamentar, o Supremo Tribunal Federal, em duas oportunidades, com composição plenária, decidiu que tanto na hipótese do indeferimento do pedido de licença quanto na de ausência de deliberação a suspensão da prescrição ocorre na data do despacho do Ministro Relator determinando a remessa do pedido ao Parlamento.
B – Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória
A prescrição não corre durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único). Fica em suspenso. A previsão é lógica: enquanto não se encontra preso, não pode invocar a prescrição da pena que falta cumprir, pois sua condição de preso impede a satisfação dessa pretensão executória.
Novas causas suspensivas da prescrição
Além das duas causas suspensivas da prescrição previstas no Código Penal (art.116) e daquela prevista na Constituição Federal (art.53, § 2º), as Leis n. 9.099/95 e 9.271/96 preveem novas hipóteses de causas que impedem o curso prescricional.
Essas causas são as seguintes:
a) Suspensão condicional do processo
A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais e aproveitou para instituir também a suspensão condicional de processo, estabelece em seu art. 89, § 6º, que durante o período em que o processo estiver suspenso não corre prescrição.
Esse dispositivo dispensa e um tratamento isonômico à defesa e à acusação: o denunciado é beneficiado pela suspensão do processo, mas em contrapartida a sociedade não fica prejudicada pelo curso da prescrição. Na hipótese de revogação do benefício, o Ministério Público disporá do tempo normal para prosseguir na persecutio criminis. Como, de regra, a suspensão do processo deverá ocorrer no momento do recebimento da denúncia, a prescrição voltará a correr por inteiro. No entanto, em razão dessa fase transitória, poderá haver suspensão de muitos processos que já se encontravam em curso. Naquelas hipóteses, havendo revogação da suspensão do processo, o novo curso prescricional deverá somar-se ao lapso anterior que foi suspenso, uma vez que, como causa suspensiva, o prazo prescricional não recomeça por inteiro.
b) Citação por edital, sem comparecimento ou constituição de defensor
A Lei n. 9271/96 deu a seguinte redação ao art. 366 do CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.
Para que se configure essa nova causa suspensiva da prescrição é necessário que estejam presentes, simultaneamente, três requisitos: 1º) citação através de edital; 2º) não-comparecimento em juízo para interrogatório; 3º) não-constituição de defensor.
A ausência de qualquer desses requisitos impede a configuração dessa nova causa suspensiva da prescrição. Contudo, o infrator que houver constituído advogado, durante a fase policial, ainda que venha ser citado por edital, seu defensor constituído anteriormente impedirá o reconhecimento da causa impeditiva da prescrição.
O curso prescricional suspenso somente recomeçará a correr na data do comparecimento do acusado, computando-se o tempo anterior (art. 366, §2º). Em outros termos, interrompida a suspensão da prescrição, esta volta a correr, levando-se em consideração o tempo anteriormente decorrido, isto é, somando-se.
A suspensão do curso prescricional é efeito automático, sendo desnecessário despacho expresso do juiz. Contudo, como a art. 366 tem natureza mista – processual e material -, podendo verificar-se hipóteses de suspensão do processo, pelo princípio tempus regit actum, convém ser mencionado expressamente que a prescrição não está suspensa, em razão da irretroatividade, quando se tratar de crimes praticados antes da vigência da lei. Damásio de Jesus não admite a aplicação parcial di disposto no art. 366, isto é, suspender o processo e não suspender a prescrição, numa espécie de retroatividade parcial. Em sentido contrário manifesta-se Luiz Flávio Gomes; por fatos anteriores à vigência da Lei n. 9.271/96, entende que, satisfeitos os requisitos do art. 366, suspende-se o processo, permanecendo naturalmente o curso prescricional: a suspensão do processo é matéria processual e a prescrição é matéria estritamente penal-material.
Inclinamo-nos pelo entendimento adotado por Luiz Flávio Gomes, embora com argumento um pouco diferenciado. Na verdade, a suspensão do processo não significa parcial retroatividade, mas a simples aplicação do princípio tempus regit actum. Nesse momento, satisfeitos os requisitos, aplica-se a lei nova, mas somente a partir de agora, isto é o processo fica suspenso a partir da vigência da lei, sem retroagir ao início da relação processual. Já a suspensão do curso prescricional fica inviabilizada, por se tratar de norma prejudicial à defesa, não podendo retroagir.
Não negamos, é verdade, que, de certa forma, há um tratamento desigual aos dois polos processuais: beneficia-se a defesa com a suspensão do processo e prejudica-se a acusação com a não-suspensão da prescrição. No entanto, esses efeitos diferenciados decorrem da natureza distinta das duas normas jurídicas, processual e material, como já referimos.
Como a lei não prevê limite temporal da suspensão da prescrição, deverão surgir várias interpretações sobre o tema. Por ora, uma coisa é certa: a Lei n. 9.271 não criou uma nova hipótese de imprescritibilidade, além daquelas previstas no texto constitucional (art. 5º, XLII e XLIV, da CF), como pareceu inicialmente a alguns pensadores. Como destaca Damásio de Jesus, não se trata de nova hipótese de imprescritibilidade, porque, na verdade, a prescrição começa a correr e é suspensa, e na imprescritibilidade não há início do curso prescricional.
c) Citação através de rogatória de acusado no estrangeiro
Acusado que se encontrar no estrangeiro, em lugar sabido, será citado através de carta rogatória, independentemente de a infração penal imputada ser ou não afiançável. No entanto, segundo a nova redação conferida pela Lei n. 9.271/966 ao art. 368 do CPP, o prazo prescricional ficará suspenso até o cumprimento da carta rogatória.
Agora, a citação de quem se encontrar no estrangeiro somente poderá ser por edital quando for desconhecido o seu paradeiro. Anteriormente, a citação por edital seria possível quando fosse desconhecida a localização do citando ou quando a infração imputada fosse afiançável.
Blog : "Estudando A Lei"
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