Módulo 6
DA PRESCRIÇÃO
Considerações introdutórias
Com a ocorrência de fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.
Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observada suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator. Assim, pode-se definir prescrição como “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado”. A prescrição constitui causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, 1ª figura, do CP).
No entanto, contrariando a orientação contemporânea do moderno Direito Penal liberal, que prega a prescritibilidade de todos os ilícitos penais, a Constituição brasileira de 1988 declara que são imprescritíveis “a prática do racismo” e “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”. (art. 5º, XLII e XLIV).
Para alguns autores, a prescrição é instituto de direito material; para outros, é direito processual. Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código penal, e, nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu início. A prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado. Constitui preliminar de mérito: ocorrida a prescrição, o juiz não poderá enfrentar o mérito; deverá, de plano, declarar a prescrição, em qualquer fase do processo.
O não-exercício do jus puniendi estatal conduz à perda do mesmo em face do lapso temporal transcorrido. A prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro o lapso temporal previamente fixado.
Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas consequências influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a contagem do prazo prescricional obedece à regra insculpida no art. 10, CP, computando-se naquele o dia do começo.
Inicialmente, duas são as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A primeira – também denominada prescrição da ação penal – verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; já a segunda – prescrição da condenação – ocorre após o trânsito em julgado da decisão.
A regra geral de prescritibilidade de todas as infrações penais não é absoluta. Conforma a Constituição Federal, são imprescritíveis a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV).
Espécies de Prescrição
Com a prática do crime, o delito abstrato de punir do Estado concretiza-se, dando origem a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito a liberdade do indivíduo. O Ministério Público deduz em juízo a pretensão punitiva estatal através da denúncia, que, segundo Damásio de Jesus, é “a exigência de subordinação do direito de liberdade do cidadão ao direito de punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes da sentença penal transitar em julgado, o Estado é titular da pretensão punitiva, exigindo do Poder Judiciário a prestação jurisdicional pedida na acusação”.
Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ius puniendi concreto transforma-se em ius punitionis, isto é, a pretensão punitiva converte-se em pretensão executória.
Da distinção entre ius puniendi e ius punitionis decorre da classificação da prescrição em prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada prescrição da ação penal, e prescrição da pretensão executória, também chamada de prescrição da pena.
Cumpre-nos também registrar que, em 05 de maio de 2010 entrou em vigor a lei 12.234 que inseriu algumas alterações no instituto. Para melhor clareza na análise do tema aqui tratado, reproduzo a referida lei abaixo, como forma de dar início à aula PRESCRIÇÃO.
LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.
Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.
Art. 2o Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
.............................................................................................
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
...................................................................................” (NR)
“Art. 110. ......................................................................
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2o (Revogado).” (NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4o Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.
Brasília, 5 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Atualmente, a legislação brasileira prevê quatro modalidades de prescrição, sendo três delas relacionadas à prescrição da pretensão punitiva (PPP) – quais sejam: prescrição em abstrato (ou propriamente dita), prescrição intercorrente (ou interveniente) e prescrição retroativa – e uma de prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre quando o Estado não providencia, em certo tempo, a execução de uma pena já aplicada. A doutrina e parte da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau se encarregam de afirmar a existência de mais um tipo de prescrição da pretensão punitiva: a prescrição virtual (ou antecipada), que no decorrer deste estudo serão isoladamente estudas.
Prescrição da Pretensão Punitiva
A prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer antes da sentença penal transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do crime: como se este nunca tivesse existido.
O lapso prescricional começa a correr a partir da data da consumação do crime ou do dia em que cessou a atividade criminosa (art. 111, CP), apresentando, contudo, causas que o suspendem (art. 116, CP) ou o interrompem (art. 117, CP).
A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, divide-se em: prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente.
Prescrição da pretensão punitiva abstrata
Denomina-se prescrição abstrata porque ainda não existe pena concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional.
O prazo da prescrição abstrata regula-se pela pena cominada ao delito, isto é, pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime, segundo a tabela do art. 109 do CP.
Assim, para sermos mais explícitos, A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é calculada pela pena em abstrato, de acordo com a regra do artigo 109 do Código Penal. De acordo com o mesmo artigo:
se a pena em abstrato for superior a 12 anos, a prescrição ocorrerá em 20 anos;
se a pena for superior a 8 anos e inferior a 12, a prescrição ocorrerá em 16 anos;
se a pena for superior a 4 anos e inferior a 8, a prescrição se dará em 12 anos;
se a pena for superior a 2 anos e inferior a 4, a prescrição se dará em 8 anos;
se a pena for de 1 a 2 anos, a prescrição ocorrerá em 4 anos;
e por fim, se a pena for inferior a 1 ano, a prescrição ocorrerá em 3 anos.
Assim, por exemplo, a pretensão estatal prescreve em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze (art. 109, I, CP), ou em três anos, se o máximo da pena é inferior a um (art. 109,VI, CP - alterado pela lei 12.234/2010).
Para se encontrar o prazo prescricional, deve-se tomar as seguintes providências:
Observar o máximo de pena privativa de liberdade cominado à infração penal. Considera-se o limite máximo cominado ao delito, porque será o limite que poderá atingir a pena que for concretizada na sentença.
Verificar, no art. 109 do CP, o prazo prescricional correspondente àquele limite de pena cominada (prazo preliminar). Esse prazo é básico ou preliminar, porque poderá sofrer a incidência de majorantes ou minorantes de aplicação obrigatória, bem como menoridade ou velhice, que, naturalmente, alterarão seu limite.
Verificar se há alguma das causas modificadoras desse prazo:
Majorantes ou minorantes obrigatórias, exceto as referentes ao concurso formal próprio e ao crime continuado.
Deve-se considerar a eventual existência de causas modificadoras da pena, quais sejam, as majorantes ou minorantes, excluindo-se, evidentemente, as agravantes e atenuantes. Como matéria de prescrição deve-se priorizar o interesse público, em se tratando de majorante deve-se considerar o fator que mais aumente, e em se tratando de minorante, o fator que menos diminua a pena.
Menoridade ou velhice (art. 115, CP).
Se o agente era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta, o prazo prescricional reduzir-se-á pela metade. Fazendo incidir essas causas modificadoras – majorantes ou minorantes, e idade do agente – sobre o máximo de pena, que fundamenta o prazo preliminar, encontrar-se-á o prazo prescricional definitivo.
Blog : "Estudando A Lei"
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