Módulo 4
Legislação:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – Introdução
Com criação da norma penal, o Estado adquire o direito de punir em abstrato ou ius puniendi em abstrato, por meio do qual exige de todos que abstenham de praticar a ação ou omissão definida no preceito primário do tipo penal.
Quando a infração penal é cometida, surge o Estado o direito de punir concreto ou ius puniendi em concreto; através dele, o Estado exige do infrator que se sujeite à sanção prevista no preceito secundário do tipo penal.
A punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica. Nesse sentido: TACrimSP, 613.785, RT, 663:314-5. Os requisitos do crime, sob o aspecto formal, são o fato típico e a antijuridicidade. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. A prática de um fato típico e ilícito, sendo culpável o sujeito, faz surgir a punibilidade.
É também nesse momento que surge a punibilidade, entendida como a possibilidade jurídica da aplicação da sanção penal. Observe-se, contudo, que o direito de punir concreto não é auto-executável, trantando-se de verdadeiro direito de coação indireta, uma vez que sua satisfação depende da utilização de um processo penal – nulla poena sine judicio.
CONDIÇÕES OBJETIVAS DA PUNIBILIDADE
Por razões de política criminal fazem com que, por vezes, a lei condicione o surgimento da punibilidade ao concurso de requisitos ou circunstancias de caráter objetivo, independentes da conduta do agente e exteriores ao dolo. Tais condições objetivas de punibilidade encontram-se dispersas na legislação – artigo 7º, parágrafo 2º, “b” a “e”, CP.
CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
Inicialmente compete-nos destacar que o art. 107 do Código Penal não é taxativo. É exemplificativo. Há causas extintivas da punibilidade fora do rol dessa disposição. Para melhor entendimento, são alguns exemplos:
a) art. 82: o término do período de prova do sursis, sem motivo para revogação do benefício, faz com que o juiz decrete a extinção da punibilidade;
b) art. 90: o término do período de prova do livramento condicional, sem motivo para revogação do privilégio, opera a extinção da punibilidade;
c) art. 7º, § 2º, d: se o agente cumpriu pena no estrangeiro pelo crime lá cometido, opera-se a extinção da punibilidade em relação à pretensão punitiva do Estado brasileiro;
d) art. 312, § 3º, 1ª parte: a reparação do dano no peculato culposo, antes da sentença final irrecorrível, extingue a punibilidade;
e) morte da vítima no crime do art. 236 do Código Penal;
f) pagamento da contribuição previdenciária antes do início da ação fiscal – artigo 168 – A, p. 2º, CP;
g) desistência da queixa nos crimes contra a honra, formulada na audiência do artigo 520 do CPP;
h) aquisição de renda superveniente na contravenção de vadiagem – LCP, artigo 59, par. único;
i) pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia – Lei n. 9.249/95, artigo 34;
j) decurso do prazo de suspensão condicional do processo sem revogação – Lei nº 9.099/95, artigo 89, parágrafo 5º.
k) ressarcimento do dano antes do recebimento da denúncia no crime de estelionato mediante emissão de cheque sem provisão de fundos – artigo 171, par. 2º, VI, Súmula 554, STF.
O momento de ocorrência, em regra, pode ocorrer antes da sentença final ou depois da sentença condenatória irrecorrível. Cumpre salientar que determinadas causas fazem desaparecer o direito de punir do Estado, impedindo-o de iniciar ou prosseguir com a persecução penal.
EFEITOS DAS CAUSAS EXTINTINVAS DA PUNIBILIDADE
Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória irrecorrível. Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punir apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível. Assim, os efeitos das causas extintivas da punibilidade operam ex tunc ou ex nunc. No primeiro caso, as causas extintivas têm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro, i. e., produzem efeito a partir do momento de sua ocorrência. Possuem efeito ex tunc a anistia e a lei nova supressiva de incriminação; as outras causas têm efeito ex nunc, não retroagindo para excluir consequências já ocorridas.
As causas extintivas da punibilidade poderão ter efeitos amplos e restritos, conforme o momento em que se verifiquem.
Caso operem antes do transito em julgado da sentença penal condenatória, impedirão quaisquer efeitos decorrentes de uma condenação criminal, pois fazem extinguir a pretensão punitiva estatal.
Por outro lado, se ocorrerem depois do transito em julgado, de regra, somente tem o condão de apagar o efeito principal da condenação, que é a imposição da pena (ou medida de segurança).
As exceções são a anistia e a abolitio criminis, as quais, mesmo sendo posteriores ao transito em julgado, atingem todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários, permanecendo intocáveis, somente, os efeitos civis. Para saber quais os efeitos das causas extintivas da punibilidade a seguir examinadas, basta ter em mente essa regra.
ESPÉCIES DE CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
Estão previstas no artigo 107, Código Penal as hipóteses de extinção da punibilidade, mas ainda há outras causas de extinção de punibilidade previstas em outros artigos do próprio Código Penal, em leis específicas e também na Constituição Federal, conforme supra citado.
Segundo o artigo 107, do Código Penal, extingue-se a punibilidade:
i) pela morte do agente;
ii) pela anistia, graça e indulto;
iii) pela retroatividade da lei que não considera mais o fato como criminoso;
iv) pela prescrição, decadência ou perempção;
v) pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
vi) pelo perdão judicial, nos caos previstos em lei
MORTE DO AGENTE
Por força do princípio mors omnia solvit (a morte tudo resolve), o óbito do sujeito ativo da infração apaga todos os efeitos penais possíveis da prática de um delito. Nem poderia ser diferente, pois a Constituição Federal foi clara ao determinar que a pena não poderá passar da pessoa do condenado – salvo a obrigação de reparar o dano e a declaração do perdimento de bens – Artigo 5º, LXV. É Causa extintiva personalíssima.
Sendo pessoal a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de natureza penal:
Se o agente é condenado a multa e morre antes de efetuar o pagamento, a obrigação não se transmite aos herdeiros, sob pena de infringir preceito constitucional, que diz que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (CF, art. 5º, XLV). Entretanto, se se tratar de reparação do dano, ocorrendo a morte após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o interessado pode ingressar no juízo cível com a execução para efeito de reparação do dano contra os herdeiros ou sucessores universais do condenado falecido (CPP, art. 63). Ocorrendo a morte do agente antes do trânsito em julgado da sentença final, o ofendido pode intentar a actio civilis ex delicto (CPP, art. 64). Vide art. 5º, XLV, da Constituição Federal.
A morte do agente deve ser provada por meio de certidão de óbito (CPP, art. 62), não tendo validade a presunção legal do art. 6 do Código Civil. Não é suficiente a simples informação verbal.
Se porventura a certidão de óbito for falsa, duas posições a respeito da hipótese de, decretada a extinção da punibilidade pela morte do agente, ficar provada a falsidade da certidão de óbito:
1ª) se a sentença que decretou a extinção da punibilidade ainda não transitou em julgado, deve o órgão acusador interpor recurso em sentido estrito, em face do que a ação penal terá prosseguimento, sem prejuízo da responsabilidade penal do autor ou autores da falsidade. Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não se admite revisão contra o réu. No sentido do texto: RT, 580:349 e 476:396;
2ª) ainda que a sentença que declarou extinta a punibilidade já tenha transitado em julgado, o processo pode ter prosseguimento, salvo a ocorrência de outra causa de extinção, como a prescrição (RTJ, 104:1063 e 93:986; RJTJSP, 98:485; RT, 475:293).
Entende, a maioria da doutrina, caso se apure, após o transito em julgado da decisão que extinguiu a punibilidade, que a certidão era falsa, não ser possível a reabertura do processo, sob pena de se permitir uma revisão da coisa julgada penal pro societate, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Restaria, apenas, apenas processar os autores da falsidade.
Todavia, a Jurisprudência tem tomado novos rumos quando a isso.
O STF já se posicionou contrário ao entendimento da impossibilidade de agressão à coisa julgada:
Revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, a vista de atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso; sua admissibilidade, vez que referido despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, funda-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos (RTJ 93/986)
O STJ segue no mesmo sentido:
Penal. Habeas corpus. Decisão que extinguiu a punibilidade do réu pela morte. Certidão de óbito falsa. Violação à coisa julgada. Inocorrência.
O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. Ordem denegada. (C 31234/MG – HC 2003/0190092-8 – 5ª Turma, julgado em 16/01/2003).
A declaração da extinção da punibilidade deverá ser precedida de oitiva do Ministério Público e somente poderá fundar-se em certidão de óbito original – artigo 62, do Código de Processo Penal.
Evidentemente que a extinção da punibilidade constitui circunstancia incomunicável em se tratando de concurso de pessoas.
ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
Breves Considerações
Os três institutos contemplam situações de “clemência soberania” em que o Estado, por razão de política criminal, abdica de seu ius puniendi, em nome de uma pacificação social.
Há diferenças entre eles: a anistia se refere a fatos e depende de lei de competência do Congresso Nacional – artigo 21, XVII, CF e artigo 48, VII -; a graça e o indulto, por sua vez, se referem a pessoas, e têm como instrumento normativo o decreto presidencial – artigo 84, XII, CF – que pode ser delegado a Ministros de Estado, ao Procurador- Geral da República ou ao Advogado- Geral da União – artigo 84, parágrafo único, CF.
São insuscetíveis de anistia, graça e indulto os crimes hediondos e assemelhados – tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura – nos termos do artigo 5º, XLIII, da CF e do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90.
A Lei nº 9.455/97, que disciplina o crime de tortura, afirma que ele não admite anistia e graça, nada dispondo sobre o indulto. Apesar disso, entende-se que também a tortura é insuscetível de indulto, por força da interpretação dada ao artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal.
É indiferente, de outra parte, a natureza da ação penal para fins de admitir a anistia, graça ou indulto. Incidem, portanto, em crimes de ação pública e privada. Lembre-se que no último caso o ius puniendi continua sendo estatal, pois o ofendido somente recebe o ius persequendi in judicio – direito de ajuizar a ação.
Anistia
Trata-se de lei penal de efeito benéfico – e, portanto, retroativo, à luz da CF, artigo 5º. Em função disso, ademais, não pode ser revogada por lei posterior.
A anistia, como já se disse, é o esquecimento jurídico do ilícito e tem por objeto fatos (não pessoas) definidos como crimes, de regra, políticos, militares ou eleitorais, excluído-se, normalmente, os crimes comuns. A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação e, como o indulto, pode ser total ou parcial. A anistia extingue todos os efeitos penais, inclusive o pressuposto de reincidência, permanecendo, contudo, a obrigação de indenizar.
Classifica-se em:
I - a) própria: se anterior ao transito em julgado
I - b) imprópria: quando posterior
II - a) geral ou plena: quando não impõem o preenchimento de nenhum requisito;
II - b) parcial ou restrita: quando o faz, isto é, impõem o preenchimento de requisitos.
III - a) incondicionada: quando independe da prática de algum ato por parte dos beneficiários;
III - b) condicionada: se depender da prática de algum ato por parte dos beneficiários, por ex, deposição de armas, demonstração pública de arrependimento, obrigação de satisfazer os danos causados pelo crime.
IV - a) especial: caso refira a crimes políticos
IV - b) comum: quando abranger outros crimes.
Graça ou Indulto
Ambos são hipóteses de clemência soberana que se referem a pessoas e só incidem após o transito em julgado da condenação – quanto aos seus efeitos.
A graça tem por objeto crimes comuns e dirige-se a um indivíduo determinado, condenado irrecorrivelmente. A atual Constituição Federal, no entanto, não mais consagra a graça como instituto autônomo, embora continue relacionado no Código Penal em vigor. Por isso, na prática, a graça tem sido trata como indulto individual, ao passo que o indulto tem caráter coletivo e, normalmente, é espontâneo.
A iniciativa do pedido de graça pode ser do próprio condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (art. 188 LEP).
O indulto coletivo, ou indulto propriamente dito, destina-se a um grupo de indeterminado de condenado e é delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada, além de outros requisitos que o diploma legal pode estabelecer. Alguns doutrinadores chamam de indulto parcial a comutação de pena, que não extingue a punibilidade, diminuindo tão somente a quantidade de pena a cumprir.
A nova ordem constitucional diz que são insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5º, XLIII, da CF e Lei 8.072/90).
Cumpre ressaltar que a concessão de anistia é de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 48, VIII CF), independentemente da aceitação dos anistiados, e, uma vez concedida, não pode ser revogada. Já a concessão de graça e indulto é prerrogativa do Chefe do Executivo, que, no entanto, poderá delegá-la a seus Ministros (art. 84, XII e par. Único, da CF.
Classificam-se em:
I – a) totais: extinguem a punibilidade
I – b) parciais: diminuem ou comutam as penas
II – a) incondicionados: independem da prática de algum ato por parte dos beneficiários
II – b) condicionados: exigem a prática de alguma conduta.
ABOLITIO CRIMINIS
Perfaz-se a abolito criminis quando lei posterior não mais tipifica como delito fato anteriormente previsto como ilícito penal. Ou seja, com o advento da lei nova a conduta perde sua característica de ilicitude penal, extinguindo-se a punibilidade (art. 107, III, CP). A lei posterior mais benigna (Lex mitior) retroage para alcançar inclusive fatos definitivamente julgados (art. 2º CP). Assim, são afastados por completos os efeitos penais da condenação, persistindo unicamente os efeitos civis.
Toda lei nova que descriminaliza fato praticado pelo agente extingue o próprio crime e, consequentemente, se iniciado o processo, esta não prossegue; se condenado o réu, rescinde a sentença, não subsistindo nenhum efeito penal, nem mesmo a reincidência.
DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO.
Decadência
Decadência é a perda do direito de ação privada ou do direito de representação, em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legalmente previsto. A decadência fulmina o direito de agir, atinge diretamente o ius persequendi.
Com efeito, inadmissível seria que o direito de queixa ou de representação subsistisse indefinidamente. Estipula-se, de conseguinte, determinado prazo decadencial – fatal e improrrogável – e, com o seu término, há a extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP).
De acordo como art. 103 CP, o ofendido (ou o seu representante legal) decai do direito de queixa ou de representação, salvo disposição em sentido contrário, se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio, a saber, quem é o autor do crime, ou na hipótese de ação privada subsidiária da pública (art. 100, § 3º, CP) di dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia (art. 38 CPP).
Todavia, sendo a vítima menor de dezoito anos o oferecimento de queixa/representação caberá ao seu representante legal; se maior de 18 anos a vítima, porém, o oferecimento de queixa ou representação lhe compete de modo exclusivo na hipótese
Na hipótese de delito praticado em co-autoria, o prazo decadencial tem início a partir do conhecimento do primeiro autor.
Em se tratando de crime continuado, o prazo decadencial é contado separadamente para cada fato delituoso em caso de crime habitual, inicia-se a contagem do prazo a partir do último ato praticado conhecido pelo ofendido; por fim, na hipótese de cr4ime permanente da decadência atinge tão-somente os fatos perpetrados antes do prazo de seis meses.
Perempção
A Perempção consiste na perda do direito de ação pela inércia a do querelante. Assim, após o início da ação penal privada a inatividade do querelante presume a desistência quanto ao seu prosseguimento. O âmbito de aplicação dessa causa extintiva de punibilidade circunscreve-se à ação penal exclusivamente privada (art. 107, IV, CP), já que na ação penal privada subsidiária da pública conferem-se ao Ministério Pública possibilidade de, a todo tempo, retomá-la como parte principal, no caso de negligência do querelante (art. 29, CPP).
O CPP (art. 60) estabelece que nos crimes persequíveis mediante ação penal privada considerar-se-á perempta a ação penal:
a) quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos (inc. I);
b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – art. 31, CPP), ressalvado o disposto no art. 36 (inc. II);
c) quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (art. 539, § 3º, CPP), ou deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (inc. III);
d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica (art. 37, CPP), esta se extinguir sem deixar sucessor (inc.IV).
De semelhante, também será considerada perempta a ação penal com a morte do querelante nas hipóteses da ação penal com a morte do querelante na hipótese de ação penal privada personalíssima (art. 236, CP).
RENÚNCIA E PERDÃO
Renúncia
Se antes de iniciada a ação penal privada o ofendido manifesta sua vontade de não exercer o direito de queixa, extingue-se a punibilidade pela renúncia (art. 107, V, CP). Trata-se de ato unilateral, cujos efeitos alcançam a todos os co-autores do delito (critério extensivo – art. 49, CPP).
O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente (art. 104, CP). Importa renúncia tácita ao direito de queixa, a teor do parágrafo único do citado dispositivo, a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. Todavia, não implica renúncia – ainda que implícita – o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. A renúncia, quando tácita, admite todos os meios de prova já a renúncia expressa – obrigatoriamente clara e inequívoca – constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal o procurador com poderes especiais (art. 50, CPP).
É perfeitamente cabível a renúncia em se tratando de ação penal privada subsidiária, não obstante, poderá o Ministério Público oferecer denúncia, desde que outra causa extintiva da punibilidade não tenha ocorrido.
Na hipótese de dupla titularidade, a renúncia do representante legal do menor que houver completado dezoito anos não privará esta do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro (art. 50, par único, CPP). De forma similar, tampouco a renúncia ao exercício do direito de queixa por um dos ofendidos obsta a propositura da ação penal pelos demais.
Perdão do Ofendido
É facultado ao querelante, no curso da ação penal privada, perdoar o querelado, extinguindo-se assim a punibilidade do delito (art. 107, V, CP). De conseguinte, o perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação (art. 105, CP).
Cinge-se o perdão do ofendido aos delitos persequíveis através de ação penal exclusivamente privada, já que nos casos de ação penal privada subsidiária incumbirá ao Ministério Público retomar a ação penal como arte principal.
O perdão do ofendido não se confunde com a renúncia daquela ao exercício do direito de queixa. E isso porque o perdão opera na fase processual, enquanto a renúncia limita-se à fase pré-processual. Demais disso, o perdão é ato bilateral, somente produzindo efeitos se aceito – expressa ou tacitamente – pelo querelado (ou por procurador com poderes especiais – art. 55, CPP). Logo, se o querelado o recusa, não produz efeito algum (art. 106, III, CP). Poderão aceitar o perdão o próprio querelado ou o seu represente legal, sendo aquele maior de dezoito e menor de vinte de um anos, mas o perdão aceito por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito (art. 52 e 54, CPP). O mesmo se aplica à concessão do perdão, na hipótese de querelante entre dezoito e vinte e um anos de idade. Cumpre salientar, no entanto, que diante da equiparação do marco etário (18 anos) da responsabilidade civil á penal, não há mais razão para a representação no que tange ao menor de vinte e um anos de idade quanto ao aceite (querelado), como na concessão (querelante) do perdão. De outro lado, se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver represente legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear. (art. 53, CPP).
O perdão do ofendido poderá ser processual – quando concedido em juízo – ou extraprocessual – se concedido fora dos autos do processo, em declaração assinada pelo ofendido, por ser representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50 e 56, CPP); expresso ou tácito – resultante da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (art. 106, § 1º, CP; 57, CPP). A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 59, CPP). Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade (art. 58, parágrafo único, CPP).
Por fim, convém dizer que o perdão, processual ou extraprocessual, expresso ou tácito, quando concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita e se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros (art. 106, I e II, CP). É possível a concessão do perdão pelo ofendido a qualquer tempo, dede que não haja sentença condenatória transitada em julgado (art. 106, § 2º, CP).
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