01- INTRODUÇÃO – 2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
Nesta aula abordaremos a dosimetria da pena, levando-se em consideração à segunda fase, ou seja, considerando, em primeiro lugar, as agravantes e, posteriormente, as atenuantes.
As circunstancias genéricas agravantes sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstancia agravante, poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstancia judicial.
Em especial, nesta aula, mencionaremos a respeito da primeira agravante apresentada pelo inciso do artigo 61, do Código Penal, qual seja, a reincidência.
Após, na aula seguinte, trataremos das circunstancias agravantes previstas no inciso II, do artigo 61, do Código Penal, que só serão aplicadas nos crimes dolosos e preterdolosos. Isto porque não teríamos como considerar a agravante prevista na alínea “a” do inciso II do artigo 61, “por motivo fútil”, pois o agente não visa o resultado.
02 – CONCEITO DE REINCIDENCIA
É a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.
03 – SITUAÇÕES DE REINCIDENCIA
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar crime – não é reincidente (artigo 63, CP)
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP)
* Condenado definitivamente por crime, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP)
* se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência.
(se o agente, porém, for condenado definitivamente por crime comum, pratica crime militar próprio, será reincidente perante o CPM)
* os crime políticos (próprios, impróprios, puros ou relativos) não geram reincidência.
* a pena de multa aplicada à condenação anterior não é suficiente para afastar a reincidência (o artigo menciona crime anterior e não se refere à espécie de pena aplicada)
Observação1 : Tratando-se de sentença transitada em julgado após a prática de crime não há que se falar em reincidência, porque não configurado o requisito básico e fundamento do reconhecimento da circunstancia em estudo.
Observação 2: A reabilitação criminal não exclui a reincidência.
Observação 3: A reincidência é comprovada mediante certidão da sentença condenatória transitada em julgado com data do transito. Não basta a simples juntada da folha de antecedentes do agente para comprovação da agravante.
Observação 4: A condenação no estrangeiro induz a reincidência, sem necessidade de homologação pelo STF (CF, art. 102, I), uma vez que a sentença penal só precisa ser homologada no Brasil para efeitos de execução (artigo 787, do CPP c/c art. 9º, do CP)
04 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME ANTERIOR
Se a causa extintiva ocorreu antes do transito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência.
Se a causa extintiva ocorreu posteriormente ao transito em julgado, só prevalece para casos de anistia e abolitio criminis, nos demais casos, não.
Desse modo a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente ao que ocorre no caso da prescrição da prescrição da pretensão punitiva, que além de extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal
Por fim, a sentença que aplica o perdão judicial não induz à reincidência, nos termos do artigo 120, do Código Penal.
05 – EFEITOS DA REINCIDENCIA
São efeitos da reincidência:
1º) agrava a pena privativa de liberdade – Fundamento: inciso I, do artigo 61, do Código Penal;
2º) constitui circunstancia preponderante no concurso de agravantes (artigo 67, CP)
3º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso – Fundamento: artigo 44, II, do CP.
4º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa – Fundamento: artigo 60, Parágrafo 2º, CP.
5º) impede a concessão de sursis quando por crime doloso – Fundamento: artigo 77, I, do CP.
6º) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional – Fundamento: artigo 83, II, do CP.
7º) interrompe a prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 117, VI, do CP.
8º) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 110, do CP.
9º) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 81, I, do CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos – Fundamento: artigo 81, I, parágrafo 1º, do CP.
10º) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade – Fundamento: artigo 86, CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade – Fundamento: artigo 87, do CP.
11º) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa – Fundamento: artigo 95, do CP.
12º) impede a liberdade provisória para apelar – Fundamento: 594, do CPP – e impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 323, III, do CP.
06 – PRESCRIÇÃO DA REINCIDENCIA
Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (conhecido como período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. Dessa forma, passado período depurador, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior.
O termo inicial do período depurador depende das seguintes circunstancias:
1ª) se a pena foi cumprida – a contagem do qüinqüênio se inicia na data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada.
2ª) se a pena foi extinta por qualquer causa – inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção.
3ª) se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional – o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento.
07 – PRIMARIEDADE X REINCIDENCIA
A lei não define o que se deve entender por criminoso primário. Na antiga sistemática do Código Penal, tínhamos dois entendimentos a respeito do assunto:
1º) primário é o não reincidente.
2º) primário é aquele que recebe a primeira condenação. O não- primário sofreu mais de uma condenação, porém, não necessariamente deveria ser reincidente. Assim, obter-se-ia a seguinte classificação: primário, não-primário e reincidente.
Ocorre que o atual Código Penal afasta qualquer qualificação intermediária. Disso resulta que todo aquele que não for reincidente deve ser considerado primário.
A jurisprudência adota a nomenclatura “primariedade técnica” para designar o agente que já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente, pois não praticou nenhum delito após ter sido condenado definitivamente.
08 – OBSERVAÇÕES FINAIS MUITO IMPORTANTES
Pergunta-se: A mesma decisão pode ser empregada para fins de gerar reincidência e maus antecedentes?
Há duas posições a respeito do questionamento.
Posição 1) sim, não havendo que se falar em bis in idem.
Posição 2) não, pois constitui bis in idem, posição consolidada pela Súmula 241, do STJ.
Pergunta-se: A prescrição da reincidência, prevista no artigo 64, I, do CP, aplica-se, também, aos antecedentes?
Também, há duas posições a respeito do assunto.
Posição 1) continuam a gerar maus antecedentes. Assim já decidiu o STF: “a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis – mesmo revelando-se inaplicável a circunstancia agravante de reincidência, ante ao que dispõe o artigo 64, I, do Código Penal – não inibe o Poder Judiciário de considerá-las no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário – sociais do acusado.”
Posição 2) não geram os maus antecedentes, portanto, se estende ao critério previsto no inciso I, do artigo 64, do CP. Para os adeptos desta posição a reincidência possui efeito limitado no tempo. Também, os antecedentes criminais não são perpétuos, já que, transcorrido o tempo, o condenado quita sua obrigação com a justiça penal.
AGRAVANTES E ATENUANTES
01 – INTRODUÇÃO – AGRAVANTES E ATENUNANTES
Na aula anterior analisamos uma das agravantes genéricas, prevista no artigo 61, I, do CP, qual seja, a reincidência. Nesta aula vamos analisar as demais circunstancias agravantes previstas no inciso II do artigo 61, do CP, também, dosadas na segunda fase de aplicação da pena.
02 – MOTIVO FÚTIL
É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância. A jurisprudência majoritária tem entendido que a falta de motivo não configura motivo fútil. Essa posição, porém, embora pacífica é bastante discutível.
03 – MOTIVO TORPE
É o motivo repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum. Configura o egoísmo, a vingança, a maldade e qualquer outro de natureza vil. De qualquer forma, não é qualquer tipo de vingança que configura o motivo torpe, temos por exemplo, o pari que se viga do estuprador de sua filha de 9 anos, mantando- o. Não haveria qualquer sentido em classificar isto como sendo motivo torpe.
04 – FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
Nesse caso, existe conexão entre os crimes.
O crime pode ser praticado seja para assegurar a execução do outro.
Ou um crime pode ser praticado em conseqüência do outro, visando garantir a ocultação, vantagem ou impunidade.
Em se tratando de homicídio dolos, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes.
05 – À TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSIVEL A DEFESA DO OFENDIDO
É considerada traição a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos – atacar pelas costas – ou morais – simulação de amizade.
Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local.
Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido de surpresa. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.
Além disso, o inciso ainda menciona, “qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa”, temos, assim, uma fórmula genérica, cujo significado deve ser depreendido de analogia.
06 – EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM
Veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima. Explosivo é substancia inflamável que possa produzir explosão, estouro ou detonação.
Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da vítima, desnecessário no mais das vezes para prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente.
“Meio insidioso” é formula genérica e indica qualquer meio pérfido que inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado.
“Meio cruel” é outra forma geral definida como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum.
“Meio que possa resultar perigo comum”, também, consiste em fórmula genérica, configuram-se, disparos de armas de fogo contra a vítima, mas, próximo a terceiros.
07 – CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, CONJUGE OU IRMÃO
A agravante relativa ao cônjuge é estendida à união estável (companheiros), porém, é afastada em caso de separação, mesmo que de fato.
08- COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE
Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas e não públicas, como abuso na qualidade de tutor.
Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.
Coabitação indica convivência sob mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém sem coabitação.
09 – COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO, OFICIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO
O cargo ou oficio devem ser públicos.
O ministério se refere às atividades religiosas.
A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.
10 – CONTRA VELHO, CRIANÇA, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA
Considera-se criança até 12 anos de idade pelo ECA.
Considera-se velho a pessoa até 70 anos de idade. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa, sendo que tanto o cego como o paraplégico, pela jurisprudência, são considerados como tal.
11- QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE
Por exemplo, a vítima cumpre pena em presídio. Pretende-se, com este dispositivo, não só proteger o bem jurídico do ofendido, mas resguardar o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção.
12 – EM OCASIÃO DE INCENDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
A expressão “qualquer calamidade pública” quer equiparar ao incêndio, ao naufrágio ou inundação.
Por fim, o inciso II, do artigo 61, do CP ainda prevê como sendo agravante o “estado de embriaguez preordenada”, como vimos nas aulas anteriores ocorre quando o individuo se embriaga para praticar o crime.
13 – AGRAVANTES GENÉRICAS DO ARTIGO 62
Ainda, existem as agravantes previstas no artigo 62 do Código Penal. Essas agravantes referem-se a crimes em que existe cooperação entre os agentes. Em resumo, são elas:
1ª) promover ou organizar a cooperação no crime – dar a idéia para realizar a conduta criminosa. É aplicada ao autor intelectual do crime, organizador.
2ª) dirigir as atividades dos demais – supervesionar as atividades dos demais.
3ª) coagir ou induzir outrem à execução material do crime – utilizar de coação física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível a praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível quer não.
4ª) instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação, pode ser pública, religiosa, privada. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade.
5ª) executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa – pune-se o criminoso mercenário. Não é necessário que a recompensa seja efetivamente recebida. Há entendimento de que essa agravante não incide em crimes contra o patrimônio na medida em que a índole dessa modalidade de infração penal é a obtenção da vantagem econômica.
14 – ATENUANTES
Ultrapassada a ponderação relativa às agravantes, o juiz deverá considerar as circunstancias atenuantes de aplicação obrigatória. Contudo, não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. O artigo 65 apresenta as circunstancias atenuantes e o artigo 66, do CP nos apresenta as chamadas circunstancias inominadas, as quais, embora não previstas expressamente em lei, podem ser consideradas em razão de algum outro dado relevante.
A seguir especificaremos cada uma das circunstancias atenuantes.
15 – SER O AGENTE MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO
Essa circunstancia atenuante prevalece sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o Código Penal adotou a teoria da atividade (artigo 4º). É irrelevante a questão da emancipação civil.
Muita atenção para o seguinte aspecto. Suponha que o agente praticou o crime no dia em que completa 18 anos de idade. No entanto sabe-se que o horário de seu nascimento foi às 22:00, sendo que o crime ocorreu às 10 horas. Temos, assim, que o agente o agente é considerado imputável sim, já que para efeitos de contagem do prazo penal despreza-se as frações de dia, tal como é a hora.
16 – SER O AGENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA
É considerada a data da sentença a data em que será publicada em cartório. A expressão sentença é considerada de modo amplo e consideram-se tanto decisão de primeira instancia como também os acórdãos. É nula a decisão que desconsidera este aspecto.
17 – DESCONHECIMENTO DA LEI
Embora não isente a pena (Fundamento: artigo 21, do CP) presta a atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. Lembre-se que em se tratando de contravenções penais, nos termos do artigo 8º da LCP, o escusável gera perdão judicial, contudo, se não justificável, incidirá na atenuante em estudo.
18 – MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL
O valor moral se refere ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com os interesses éticos da sociedade.
O valor social é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado.
Constitui privilégio em se tratando de crime de homicídio, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 121, do CP e lesões corporais, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 129, do CP.
19 – REPARAÇÃO DO DANO ATÉ O JULGAMENTO
Em se tratando de reparação do dano até o recebimento da denuncia ou da queixa e se preenchidos os demais requisitos do artigo 16, do CP há causa de diminuição de pena em razão do arrependimento posterior.
No caso do peculato culposo, parágrafo 3º, do artigo 312, a reparação do dano até o julgamento isenta o agente de pena.
No caso de crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, nos termos da Súmula 554, do STF, a reparação do dano até o recebimento da denuncia extingue a punibilidade do agente.
20 – PRATICAR O CRIME SOB COAÇÃO MORAL RESISTIVEL, OBEDIENCIA DE AUTORIDADE SUPERIOR OU SOB A INFLUENCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA.
Cabe destacar a questão relativa à influencia de violenta emoção.
Temos que o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição especifica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (artigo 121, parágrafo 1º, CP) e nas lesões corporais dolosas (artigo 129, parágrafo 4º).
Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influencia, haverá atenuante genérica, e não privilégio.
Além disso, para caracterizar o privilégio há exigência de requisito temporal, qual seja, “logo após”.
21 – CONFISSÃO ESPONTANEA DA AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE
A confissão deve ser espontânea e não meramente voluntária (sugerida por alguém ao autor do crime) e deve ocorrer na presença de autoridade judicial ou policial.
Além disso, o agente que confessa quando já desenvolvidas todas as diligencias e existindo fortes indícios ao final confirmados, não faz jus à atenuante.
Para incidência desta é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos.
A chamada confissão qualifica em que o agente confessa, mas alega, por exemplo, uma exclusão de ilicitude, não é considerada para efeitos da atenuante.
A confissão em segunda instancia, quando já proferida sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso, não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau.
22 – PRATICAR O CRIME SOB INFLUENCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU
Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.
23 – CONSEQUENCIAS DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS
Nem na primeira fase tampouco na segunda fase da dosimetria da pena, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais (Súmula 213, do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o principio da legalidade.
LEONARDO PANTALEÃO (professor) TEORIA DAS PENAS 3ºsem.
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DIREITO PENAL - LEONARDO PANTALEÃO (professor) Blog: "Estudando A Lei" |
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