MODULO 6 - RESPONSABILIDADE CIVIL, Professor Helio Thurler

MÓDULO 6

Da responsabilidade civil na área da saúde (2ª parte):

DA RELAÇÃO OBRIGATÓRIA ENTRE CULPA E FALTA ÉTICA.

Em caso de responsabilidade médica deve haver perícia para saber se a obrigação é de meio ou de resultado (Carlos Alberto Bittar).

Para Bittar, o ato anestésico é de resultado. Ocorre que o anestésico também tem efeitos colaterais que variam de pessoa para pessoa. Duas pessoas do mesmo sexo, com a mesma idade e compleição física podem apresentar reações diversas ao mesmo anestésico (na mesma dose).

Por isso Léo Meyer Coutinho e Miguel Kfouri Neto pensam que também a obrigação do anestesista é de meio, e não de resultado.

Ex.: o anestésico lidocaína, usado para raqui-anestesia ou para anestesia peridural pode desencadear em pacientes sensíveis a Aracnoidite Adesiva, que pode ser fatal ou então deixar sequelas como a paralisia de membros inferiores. E tal predisposição do paciente não pode ser diagnosticada previamente. Sem culpa não há como responsabilizar o médico. Por isso mesmo sem o resultado o trabalho diligente impede a responsabilização do anestesista (se não houve culpa).

A cirurgia plástica: se for reparadora envolve obrigação de meio; se for estética (para embelezamento, mudança do padrão estético) a obrigação é de resultado.

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A falha na perícia pode resultar em absolvição de culpado e condenação de inocente, e tal falha para o autor Léo Meyer Coutinho é muito comum.

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* A imperícia médica pode se dar através da negligência e da imprudência.

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Infecção hospitalar:

Pode o hospital provar que a infecção do paciente já existia quando ocorreu a internação; ou que a infecção se deu porque o paciente estava em condições de adquiri-la (desnutrido, idoso, debilitado etc.).

O hospital deve informar o paciente dos índices (riscos) de infecção antes da internação.

O médico pode ser parcialmente responsabilizado, e dever parte proporcional da indenização, se internar o seu paciente em hospital sem higiene adequada.

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São exemplos de condutas passíveis de ensejar a responsabilidade civil, sem prejuízo da caracterização, em muitos casos, de responsabilidade penal e administrativa (por causa de infração ética):

Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável legal; não respeitar o pudor de qualquer pessoa sob seus cuidados PROFISSIONAIS; aproveitar-se da situação decorrente da relação médico-paciente para obter vantagem física, emocional, financeira ou política; abuso sexual (o médico ginecologista, por exemplo, para se proteger de acusação injusta pode se fazer acompanhar de enfermeira; quando várias pacientes denunciam, fica mais provável a culpa do médico); ameaça de agressão; ameaça de contar ao cônjuge o caso extraconjugal que o paciente revela ao médico; exagerar a gravidade do diagnóstico ou exceder-se no número de visitas; pedir muito remédio ou muito exame, além do necessário (isto é muito comum, e pouco denunciado. Este erro é constatado em juízo pelo perito).

Quando o médico pede muito remédio ou muito exame há duas causas: má formação científica (despreparo) ou vaidade e ganância.

O prejuízo ao paciente é econômico ou/e à saúde (neste último caso estará associado a outras faltas).

O paciente está sempre em inferioridade pela própria condição estabelecida por sua doença. O médico é o perito, e quem pode lhe trazer a cura. Tem autoridade tamanha que o paciente deixa de perceber os absurdos ditos, prescritos ou praticados pelo médico. Por vezes só depois da consulta é que percebe o que ocorreu.

Para que o paciente possa livremente escolher é necessário que o médico informe ao paciente o diagnóstico, o prognóstico e os riscos e objetivo do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo neste caso a comunicação ser feita ao seu representante legal. Se o médico não informar, assume sozinho os riscos do procedimento.

O médico deve informar tratamentos alternativos, menos graves, por exemplo, que a retirada de um útero, ou outro órgão - deve trazer outras possibilidades de tratamento (terapêuticas), ainda que menos eficazes. Ex.: tratamento hormonal, curetagem uterina.

O médico deve informar em caso de anti-inflamatório o risco de agressão à mucosa gástrica. Deve em caso de tranquilizante alertar sobre redução de reflexo e sonolência, mormente se o paciente for dirigir veículo.

É possível inclusive pedir o consentimento por escrito do paciente.

Na fecundação artificial, como em qualquer procedimento, os participantes devem estar de inteiro acordo e esclarecidos.

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São exemplos de ações e omissões culposas que implicam responsabilidade do médico:

· delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos do médico (imprudência). O médico responde por isso e também por indicar auxiliar incompetente, ainda que a tarefa possa ser feita por auxiliar (enfermeiro, por ex.).

São feitos pelo médico: o diagnóstico, que é a avaliação do mal (propedêutica); a terapêutica (indicação dos remédios e procedimentos como a imobilização de um braço fraturado, que deve ser feita direito para não dar gangrena) e o prognóstico (avaliação de resultado ou consequência).

Ex.: enfermeiro tira pontos de cesariana e não vê um infeccionado, o que causa necrose da parede ou peritonite. O médico responde porque a sua responsabilidade pelo ato cirúrgico só está encerrada após a retirada dos pontos.

Obs.: nem o auxiliar que acompanha o médico por 50 anos pode se intitular médico e fazer sozinho o procedimento – isto ocorria antigamente, quando o auxiliar após aprender a arte de ser médico ganhava autonomia (livro indicado: O Físico, de Noah Gordon).

· deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento do qual participou ou que indicou (mesmo quando vários médicos participaram também ou assistiram o paciente).

A responsabilidade existe ainda em trabalho de equipe.

Obs.: se o paciente troca de médico o novo médico é inteiramente responsável. Se o novo médico fizer exame ou cirurgia errada porque o médico antigo indicou, o novo médico que é responsável (deveria ter se recusado a fazer o procedimento errado).

· receitar de forma ilegível, acarretando dano ao paciente por troca de remédio ou dose errada.

· praticar atos desnecessários ou proibidos por lei.

· descumprir a lei em caso de transplantes de órgãos ou tecidos, esterilização, fecundação artificial ou aborto.

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Processo penal e no Conselho Regional de Ética podem correr ao mesmo tempo ou não, e a absolvição em um não obriga a absolvição em outro, e vice-versa.

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Nem sempre que há falta ética há erro médico, mas sempre que há erro médico há falta ética.

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Prescrição:

Só não há prescrição para o crime de racismo (art. 5º, XLII da CF) e para os crimes contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, art. 5º, inc. XLIV, CF.

Prazo de prescrição para a punição administrativa: 5 anos. O prazo pode ser interrompido com notificação do médico ou o seu conhecimento expresso do ocorrido. Ao se defender, recomeça a fluir novo prazo prescricional.

CDC – prazo do art. 27 para requerer a reparação dos danos: 5 anos do conhecimento do dano e de sua autoria.

Prazo do CC: não se aplica. Aplica-se o prazo de 5 anos do CDC.

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Responsabilidade Civil do Advogado.

A responsabilidade civil do advogado é subjetiva. Responde apenas por culpa (dolo ou imprudência, negligência ou imperícia).

Possui responsabilidade civil de meio, em geral, e não de resultado. Deve atuar com diligência, para o alcance de bom êxito, mas não responde se simplesmente deixar de alcançar o resultado mais vantajoso para o seu cliente. Em uma disputa judicial, é certo que, salvo transação entre as partes, diante do litígio, um dos advogados terá ao final perdido a demanda, e nem por isso terá deixado de atuar com diligência, em favor do seu cliente (assim como o médico que não responderá quando não for possível salvar a vida de seu paciente, se houver agido com toda a perícia, prudência e diligência no caso).

Por ter responsabilidade em regra contratual, posto que um contrato de mandato é firmado entre o advogado (mandatário) e seu cliente (o mandante), que lhe transfere poderes, podemos entender que diante da ação que visa atribuir, ao advogado, a responsabilidade civil, cabe a inversão do ônus da prova, com a culpa presumida do mandatário.

Por outro lado, o advogado contratado para a elaboração de um contrato, ou de um termo, tem obrigação de resultado, devendo no prazo pactuado entregar o documento pronto e acabado, sob pena de responder por descumprimento de obrigação. Ainda assim, a responsabilidade civil do advogado é subjetiva e admite, na forma contratual, a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional a demonstração de ausência de culpa.

Responsabilidade Civil nos Transportes.

O transportador responde por danos materiais (às bagagens, inclusive) e pessoais aos transportados.

Seja aéreo, marítimo, ferroviário ou terrestre o transporte, a responsabilidade civil do transportador, de natureza contratual, é objetiva, não depende de culpa, excluindo-se apenas nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, força maior ou culpa exclusiva de terceiro.

A Súmula 161 do STF estipula: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”. Considera-se não escrita, portanto, a cláusula de não indenizar, chamada também de cláusula de irresponsabilidade.

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Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo.

TUTELA CIVIL

O CDC – art. 6o., VI, trata como direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Assim, o CDC traz três capítulos sobre a tutela civil – cap. IV – da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação de danos; cap. V – das práticas comerciais; cap. VI – da proteção contratual.

A tutela civil busca garantir ao consumidor o ressarcimento civil, a reparação dos danos sofridos. E visa ainda impedir os danos, com mecanismos que o CDC prevê.

Então: o CDC tem artigos de natureza administrativa, penal e processual, e de direito civil (natureza material), para garantir, preventiva ou repressivamente, a tutela do consumidor no plano civil. Ex.: quando define a responsabilidade do produtor por danos causados (art. 12); quando estabelece a responsabilidade do fornecedor por defeito do produto ou serviço (art. 13); ao reprimir a publicidade enganosa (art. 37); ao assegurar a proteção contratual (art. 46 e s.).

Outras leis, além do CDC, protegem o consumidor, em seu direito material. É a tutela civil do consumidor. Ex.: leis que disciplinam planos de saúde, reajuste de mensalidade escolar, aluguel, consórcios e leis que impedem preços cartelizados (cartel). São leis esparsas, de direito material, que integram a tutela de que se cuida e devem ser usadas na formulação de eventual pleito judicial.
O CDC reforça a tutela civil. Para a ampla e efetiva proteção do consumidor, cria meios amplos e adequados para o ressarcimento civil.
O CDC amplia os limites da coisa julgada (de inter partes a ultra partes e erga omnes); consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor, define prévia e legalmente as alternativas para o consumidor nas hipóteses de ressarcimento por vício do produto ou do serviço (art. 19, I a IV, e art. 20, I a III). Estende prazos de decadência e prescrição; abre nova via processual por meio das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos de origem comum (art. 91 e s.).



RESPONSABILIDADE CIVIL, Professor Helio Thurler

Professor Helio Thurler

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