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| Professor Luiz Antônio CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE |
Professor Luiz Antônio, CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE
1. Controle de Constitucionalidade
1.1 Fundamento
O controle de constitucionalidade decorre do princípio da supremacia da constituição, que pressupõe uma constituição rígida e um órgão com atribuição para efetuar este controle. Pressupõe que todas as normas devem compatibilizar-se verticalmente com a norma fundamental do Estado.
1.2 Conceito:
É a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais, sendo um dos aspectos da Jurisdição Constitucional que tem por objeto defender a supremacia da constituição.
1.3 Incompatibilidade Formal ou Nomodinâmica e Material ou Nomoestática:
A verificação da incompatibilidade da lei ou ato normativo com a constituição pode dar-se material ou formalmente, e este pode ser formal subjetivo ou formal objetivo.
Formal Subjetivo: ligado diretamente à iniciativa. Há matérias que a iniciativa do projeto de lei é exclusiva ou reservada unicamente a determinada pessoa ou órgão, como ocorre com as matérias elencadas no art. 61, § 1º da CF/88.
Formal Objetiva: ligado diretamente às fases posteriores à iniciativa tais como, quórum, turnos de votação, etc.
Material: está ligado diretamente ao conteúdo que a norma veicula, se é afrontoso ou não às normas constitucionais.
1.4 Momento do Controle:
Diz respeito ao momento no tempo em que será feito o controle, antes do projeto de lei virar lei será prévio ou preventivo, se sobre uma lei pronta (promulgada e publicada) geradora de efeitos, será posterior ou repressivo.
1.4.1 Espécies de Controle Prévio ou Preventivo:
O controle prévio pode ser realizado pelo Poder Legislativo, Executivo e excepcionalmente pelo Poder Judiciário. Vejamos cada um deles.
- Controle Prévio pelo Legislativo: realizado pelas Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania na Câmara Federal e no Senado Federal. Esse controle nem sempre ocorre em todas as espécies normativas, pois algumas somente vão à análise da comissão após a sua publicação, como nos casos de Medidas Provisórias, Leis Delegadas, e outras nem mesmo passam pelas comissões, como os decretos dos chefes do Poder Executivo e as Resoluções dos Tribunais.
- Controle Prévio pelo Executivo: é realizado por meio do veto do Presidente da República ao projeto de lei em face de sua inconstitucionalidade, como previsto no artigo 66, § 1º da Constituição Federal. Neste caso, se o Presidente da República apresentar veto parcial, esse somente se dará sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea.
- Controle Prévio pelo Judiciário: Busca a garantia de um processo legislativo em total conformidade com a constituição, hígido. Não incide sobre os atos interna corporis e políticos. Efetua-se pelo controle difuso cuja legitimidade é exclusiva dos parlamentares por meio de mandado de segurança.
1.4.2 Espécies de Controle Posterior ou Repressivo:
É o controle exercido sobre a norma já vigente, ou seja, promulgada e publicada.
- Controle Político: Exercido por órgão distinto dos três Poderes, como as Cortes ou Tribunais Constitucionais, como ocorre na França (Conseil Constitutionnel) e em Portugal (Tribunal Constitucional).
- Controle Jurisdicional: Realizado pelo Poder Judiciário, através de um único órgão (controle concentrado) ou por qualquer juiz (controle difuso).
- Controle Misto: Há um controle Político de algumas normas e o controle jurisdicional de outras normas pelo poder Judiciário.
- Controle Realizado pelo Poder Legislativo: Nos casos do artigo 49, V da CF/88, quando o Poder Executivo exorbitar da delegação ou da regulamentação o Poder legislativo susta esses atos, assim como nos casos de medidas provisórias.
1.5 Controle Difuso, Pela via de Exceção ou Defesa ou Aberto:
É aquele realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, dando-se de forma incidental. Ocorre em qualquer processo no qual seja suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, Dá-se de forma incidental e não principal. Apreciando o pedido, qualquer juiz, dentro do seu núcleo de competências constitucionais e legais, poderá apreciar e julgar constitucional ou inconstitucional a lei ou ato normativo.
Controle difuso nos Tribunais: quando os Tribunais forem apreciar qualquer processo, no qual seja suscitada uma questão de inconstitucionalidade, exige-se que a decisão se dê pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial, é o que se chama de Cláusula de Reserva de Plenário ou cláusula full bench, prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988.
De fato, quando um processo chega ao Tribunal qualquer, há uma cisão do julgamento: a questão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deve ser submetida ao Tribunal Pleno ou ao Órgão Especial do Tribunal, declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, o processo volta para o órgão fracionário (Turma, Sessão, Câmara) para apreciação da matéria de fundo.
Supondo que o recurso trate sobre a cobrança indevida e devolução de imposto sobre a propriedade urbana que foi majorado no curso do exercício e cujo valor já foi pago pelo contribuinte, pretende ele seja declarada a inconstitucionalidade do aumento, por ferir o princípio constitucional da anterioridade tributária e, assim, declarada a inexistência da relação jurídica tributária, também receber de volta o que já pagou (repetição do indébito).
Temos então a questão principal, declaração de inexistência da relação jurídico tributária e repetição do indébito, e a questão incidental, a declaração de inconstitucionalidade do aumento do tributo.
Neste exemplo, o julgamento da inconstitucionalidade da lei seria apreciada pelo Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial, e o direito a não pagar o imposto majorado e receber de volta o que já foi pago seria julgado pelo órgão fracionário do Tribunal.
Exceção: Quando o Supremo Tribunal Federal já julgou a questão ou o Pleno do Tribunal ou o Órgão Especial já se pronunciou, não haverá necessidade de em cada caso apreciar-se novamente a questão da inconstitucionalidade, conforme prevê o parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil vigente.
Efeitos: Tratando-se de decisão no caso concreto, onde o juiz ou Tribunal está decidindo uma questão que envolve partes, a decisão alcança apenas, nos termos do artigo 506 do Código de Processo Civil, as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.
Esses são os efeitos normais da decisão, portanto, a decisão faz coisa julgada inter partes.
A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz efeitos desde quando a norma foi produzida, de maneira que equivale a dizer a que é uma declaração de nulidade de ato e, portanto, seus efeitos no tempo são ex tunc, ou seja, a lei é nula, inconstitucional desde o seu nascimento.
Assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso é:
- Subjetivamente: inter partes; e,
- No tempo: ex tunc.
Transcendência dos motivos determinantes: ocorre quando os fundamentos de decidir em um processo são estendidos aos demais que tratam da mesma matéria. Não é pacífica a aplicação dessa teoria pelo Supremo Tribunal Federal, não obstante já tenha se pronunciado a respeito e a aplicado no caso do RE 197.917.
Decisão Definitiva do STF: Nestes casos, quando o STF, em decisão definitiva, especialmente nos casos de recurso extraordinário, pronunciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, após o trânsito em julgado, comunicará ao Senado Federal, que, por resolução poderá suspender a execução, no todo ou em parte, a lei, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988, cujos efeitos serão, a) erga omnes e, b) ex nunc.
Importante observar que por meio de recurso extraordinário é possível levar uma discussão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo até o Supremo Tribunal Federal. Todavia, é necessária a demonstração de repercussão geral. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ou seja, a o caso concreto sob apreciação deverá revelar uma questão constitucional que supera o simples interesse das partes, mas que é significativa para um universo maior de interessados.
De acordo com o artigo 1036 do Código de Processo Civil, julgado o processo em que foi reconhecida a repercussão geral, tal decisão será aplicada a todos os demais processos que versem sobre a mesma matéria, podendo os Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que tenham processo da mesma natureza, sobrestados, julgá-los prejudicados ou retratar-se de suas decisões contrárias ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que dá um caráter mais geral à decisão deste Tribunal.
Controle difuso em Ação Civil Pública: nas ações civis públicas, não se pode ter por pedido, exclusivo, a declaração, in abstrato, genérica, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pois poderia implicar em subtração da competência do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça, uma vez que as decisões nessas ações tem caráter geral, beneficiando pessoas indeterminadas. Assim, somente pode existir pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em sede de ação civil pública, se se tratar de pedido incidental e não principal e in abstrato.
1.6 Controle Concentrado:
No controle concentrado se busca a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade in abstrato, sem um caso concreto, como pedido principal, busca-se extirpar do ordenamento jurídico, em caráter geral, uma norma que atenta contra a Constituição Federal.
Neste tipo de processo não há partes, pois não há propriamente uma lide, uma pretensão resistida, não se busca um bem jurídico aferível economicamente, mas objetiva-se uma análise da lei ou ato normativo, in abstrato, se atenta ou não contra a Constituição.
Busca-se uma decisão que, sem apreciar um caso in concreto, venha a produzir efeitos em relação a todos, em caráter geral.
A Constituição prevê cinco tipos de ações articuláveis no controle concentrado, quais sejam:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica ADIn Genérica – art. 102, I “a” CF/88;
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF – art. 102, § 1º CF/88;
- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIn por Omissão – art. 103, § 2º CF/88;
- Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - ADIn Interventiva – art. 36, III CF/88; e,
- Ação Direta de Constitucionalidade - ADC – art. 102, I, “a” CF/88.
1.7 Técnicas de Decisão dos Tribunais
Ao julgar uma ação no controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal observa uma técnica especial de decisão, que pode ser assim resumida:
Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade: total, quando se declara a lei integralmente inconstitucional, ou parcial, quando se declara alguns de seus dispositivos ou algumas expressões ou apenas uma expressão inconstitucional, e declaração parcial sem redução de texto, neste caso, declara-se a nulidade da lei, mas em relação a um grupo de pessoas ou parcela da sociedade ou por determinado tempo, que, após superado, torna a norma adequada ao texto constitucional, como pode ocorrer com uma lei tributária que institui imposto a ser cobrado no mesmo exercício, o que é vedado à luz do princípio da anterioridade tributária. Tal lei fica inválida/nula no mesmo exercício, podendo a exação ser cobrada no exercício seguinte, quando passará a ser constitucional;
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: ocorre em duas situações, prevista inclusive no artigo 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99:
- com a interpretação conforme a constituição, que seria o caso em que uma lei é plurissignificativa na sua interpretação, sendo que, apenas uma dessas interpretações é compatível com a Constituição. Nesse caso, aproveita-se o trabalho legislativo, e fixa-se a interpretação, dentre aquelas possíveis, que é admitida em face do texto constitucional, e
- com a inconstitucionalidade por omissão, pois neste caso não há lei a ser declarada inconstitucional, mas sim a falta desta.
Declaração de constitucionalidade de lei em trânsito para a inconstitucionalidade: seria o caso de uma lei que neste momento atende, ainda que parcialmente, os comandos constitucionais, mas se encontra em franco e progressivo caminhar para a inconstitucionalidade, pois lhe falta uma atualização exigida pelo texto constitucional. Por exemplo, o prazo em dobro para a defensoria recorrer seria inconstitucional, mas a lei que assegura essa prerrogativa permanecerá em vigor até esse órgão alcançar grau de organização adequado.
Blog: " Estudando A Lei "
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