MODULO 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL, Professor Helio Thurler

MÓDULO 5.

Responsabilidade Contratual.

* Inexecução das Obrigações.

A responsabilidade civil contratual, com fundamento no art. 389 do CC, é estudada junto com o inadimplemento das obrigações. Aqui quem descumpre o contrato deve provar que não agiu com culpa – presume-se em favor da vítima a culpa do inadimplente. Há vínculo, pacto, contrato entre causador do dano (inadimplente) e vítima.

Não responde no âmbito contratual o menor, o incapaz, salvo se agir com dolo, mentindo sobre a sua idade, ou o incapaz antes da interdição, desde que pratique negócio jurídico com terceiro de boa-fé que não possa desconfiar da menoridade ou da incapacidade.

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* Danos na Área da Saúde.

HISTÓRIA:

Código de Hamurabi – teria a mão cortada o médico que causasse a morte de um awilum (membro da classe social superior) ou lhe destruísse o olho. Se o morto fosse um escravo (objeto), o médico então deveria substituí-lo por outro (§§218 e 219).

Direito Romano – previa punição para a imperícia médica.

Idade Média – eram punidos rigorosamente os médicos que, por inabilidade, ocasionassem a morte do paciente (Digesto, 1, 6, §7º).

Muitas vezes, o que se considerava erro médico por culpa dos médicos era apensa resultado da insuficiência dos conhecimentos da arte de curar.

Séc. XVIII – passou-se a reconhecer a necessidade de tolerância para com as falhas oriundas da própria imprecisão da ciência médica, no interesse do seu próprio desenvolvimento.

Os médicos não ousariam tentar novos procedimentos sem tal tolerância, pois eles temeriam a responsabilidade penal.

O desenvolvimento da ciência hoje é extraordinário. Propicia a cura ou o prolongamento da vida.

E o insucesso médico é cada vez menos tolerado. Ao menor indício de erro e negligência, os profissionais são ameaçados de ações penais e civis, que trazem consequências desastrosas para a sua reputação e para o seu patrimônio.

A especialização das subáreas, na medicina, acabou com o médico de família. O grande número de pacientes encerrou a estória do médico que atendia com base na confiança e na amizade. Agora o tratamento é impessoal, decorrente de contrato de prestação de serviço, e o usuário, consciente de seus direitos, se mostra exigente quanto à qualidade do atendimento e mais disposto a cobrar eventuais falhas.

Advogados oportunistas buscam vítimas de reais ou supostos erros médicos. Nos EUA, indústria de ações desse tipo leva à formação de seguros, para formar fundos para cobrir eventuais indenizações.

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O avanço da medicina faz pensar que ela tudo pode, que o médico é infalível, que há cura para tudo. Não se aceita mais o insucesso terapêutico. Exige-se que o médico e os remédios sejam infalíveis, bem como os aparelhos, as máquinas. A prestação de serviço para o CDC deve ser perfeita, conforme Léo M. Coutinho. Na realidade, o CDC só existe porque o legislador sabe que a prestação de serviço não é perfeita, apenas resguarda o consumidor em caso de erro.

Léo M. Coutinho expõe as desvantagens de se fazer seguro:

- o paciente vai enxergar na falha de tratamento a possibilidade de lucro – pode querer tirar vantagem da própria doença;

- terceiros lucram com o erro;

- o mau médico se preocupa menos em errar, pois tem o seguro;

- o médico enxerga o paciente como um inimigo, pois deve fazer seguro para dele se proteger;

- a profissão fica mercantilizada – deixa de ser importante tratar de vidas humanas, e passa a ser como mais uma prestação de serviço como outra qualquer.

Ocorre que as vantagens superam as desvantagens: o médico tem mais liberdade e calma ao trabalhar, não empobrece ao ter que pagar indenização: o preço é dividido por todos os membros da sociedade, que pagam os prêmios. E a vítima não corre o risco de não receber a indenização.

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A ineficiência do Estado que não oferece condições ao médico para o trabalho aumenta a possibilidade de erro. Não é por causa disso que o médico tem o direito de errar, mas é preciso distinguir a falha decorrente da imprudência, negligência ou imperícia, daquela que resulta da própria precariedade da ciência médica, da falta de recursos ou da falibilidade das ações humanas.

Não se pode exigir do médico que acerte sempre. Mas não se pode desculpar-lhe o erro grosseiro.

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Conceito de erro:

Ato ou efeito de errar, não acertar.

Erro médico é insucesso diagnóstico-terapêutico – não acertou ao identificar a doença (não a identificou) ou não acertou ao proceder ao tratamento.

Outras condutas médicas são condenáveis, decorrentes da relação médico-paciente, como negar-se a fornecer recibo de honorários, negar-se a expedir atestado.

Temos então:

- erro médico de relação;

- erro médico de diagnóstico;

- erro médico terapêutico.

É preciso estabelecer se houve: dolo, culpa ou se o erro decorreu de caso fortuito (ou da culpa de terceiro, como o Estado, que não forneceu material ou ambiente necessário para o tratamento). Se não houver culpa ou dolo, não há obrigação de indenizar – a responsabilidade do médico não é objetiva.

Sem culpa ou dolo não há nem responsabilidade penal (não se pune) e nem responsabilidade civil (não se indeniza). A fatalidade também está presente na prática médica.

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RESPONSABILIDADE PENAL E CIVIL na área da saúde.

Geralmente o erro médico envolve morte ou dano à saúde do paciente, envolvendo portanto homicídio (doloso ou culposo) ou lesão corporal. Enseja, então, responsabilidade civil e penal, mas é comum que a vítima ou seus parentes só peçam a indenização no cível.

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A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO É SUBJETIVA.

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Da natureza do trabalho médico:

O atendimento médico decorre de contrato.

Partes: paciente (contratante) e médico (contratado).

O contrato é sinalagmático: o médico se obriga a prestar serviço, e o paciente se obriga a remunerar-lhe com o pagamento de honorários.

A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO É CONTRATUAL, DEVENDO ENVOLVER A inversão do ônus da prova.

O paciente só demonstra a ação ou omissão, o dano e o nexo causal. Não prova a culpa: o médico que prova que não agiu com culpa, com perícia, testemunha que diga que foi o paciente que não tomou os remédios ou não ficou de repouso, novos exames, documentos como o prontuário do paciente etc. (Léo M. Coutinho).

Obs.: há jurisprudência no sentido contrário, dizendo que como a obrigação do médico é de meio, e não de resultado, o paciente que deve provar a culpa do médico, não havendo inversão do ônus da prova (RT 523/68; decisão do TJSP).

Obs.: Miguel Kfouri Neto entende que não há inversão do ônus da prova, em regra, mas que em alguns casos isto pode ocorrer. É o caso do anestesista que faz várias cirurgias ao mesmo tempo, e que deve ter a sua culpa presumida, ou dos casos em que o médico tem obrigação de resultado, hipótese da cirurgia plástica estética.

Art. 594, CC/2002: “toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”. Não há subordinação, relação de emprego. Há locação de serviço (é o caso de médico, advogado etc.).

Decorre do contrato (fonte de obrigação) a obrigação de fazer.

Obrigação de fazer não fungível: não pode ser executada por terceiro, que não o devedor por suas características personalíssimas.

O credor da obrigação de fazer é o paciente (o devedor é o médico).

Art. 248, CC/2002: se a prestação se tornar impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação Se for por culpa do devedor, este responde por perdas e danos.

Art. 247, CC/2002: incorre na obrigação de indenização perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.



OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO:

A obrigação do médico é de meio.

O próprio paciente é participante para que o tratamento alcance bom êxito. Se o paciente se recusa a seguir a orientação médica, frustra o tratamento e o médico não pode ser responsabilizado.

Às vezes isso não acontece, porque os medicamentos são administrados em paciente inconsciente.

O médico não devolve vida ou saúde ao paciente – este é que se recupera com o auxílio do médico, por isso a obrigação é de meio, e não de resultado. O médico se dedica e a cura é só consequência, dependendo, às vezes, da colaboração do próprio paciente. Se o paciente não colabora, não responde o médico. E se o paciente está inconsciente e seu corpo não responde ao melhor tratamento, isto se dá por caso fortuito.

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Tratamento da matéria pelo CC:

Obs.: o dever de sigilo do médico não é absoluto. Deve prevalecer o interesse da sociedade. Ex.: deve informar as autoridades sanitárias de doença infectocontagiosa. E não viola assim o direito à intimidade e nem os preceitos éticos ou penais.

Empresas de assistência médica, os chamados “convênios” ou “planos de saúde” respondem pelos erros dos médicos e hospitais (por infecção, por ex.), porque deveriam ser diligentes ao escolher os profissionais e os estabelecimentos.

art. 15, CC – ninguém pode ser constrangido a submeter-se a um tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida.

Art. 13 e 14 do CC sobre transplante de órgãos.

Art. 951, CC novo.

Deve reparar com o pagamento de despesas, tratamento da vítima, funeral, luto da família, prestação de alimentos às pessoas que dependiam do morto (levando-se em consideração o tempo que a pessoa viveria), conforme art. 948; pagamento de despesas de tratamento e lucros cessantes além de outros prejuízos (art. 949, CC/2002); indenização (que pode ser paga de uma só vez) por mês de trabalho que a vítima perde, mesmo se a lesão for permanente e nunca mais puder a vítima trabalhar (art. 950, CC/2002).

Art. 951, CC/2002 – o disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ao caso de indenização devida por quem no exercício da profissão, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Julgado da RT 785/237 – responsabilidade do médico é subjetiva sem inversão do ônus da prova – o autor da pretensão que deve demonstrar a culpa do médico, conforme art. 14, §4º do CDC. In Nery (CC anotado, p. 333).

· responsabilidade penal – crime contra a vida, lesão corporal, crime contra a saúde pública etc. O Cód. Penal, no art. 18, diferencia crime doloso e culposo.

· Responsabilidade no Cód. Penal – art. 121 (pena de reclusão de 6 a 20 anos; se o crime é culposo, pena de detenção de 1 a 3 anos).

· Art. 121, §4º, Cód. Penal: no homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão (...) ou se o agente deixa de prestar socorro à vítima, não procura diminuir as consequências de seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante. Se for doloso, a pena aumenta de 1/3 se a vítima é menor de 14 anos.

· Art. 129, CP: crime - ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Pena de detenção de 3 meses a 1 ano. Os §§ do referido artigo trazem as hipóteses de agravantes e atenuantes.




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