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| Professor Marcus Vasconcelos |
1. Conceito de Direito Administrativo
Em sentido amplo, o direito administrativo pode ser conceituado como um ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a busca pelo bem comum da coletividade e pelo interesse público.
Contudo, na doutrina brasileira, o conceito de Direito Administrativo é tema de grande divergência. Essa polêmica decorre de uma definição clara quanto ao seu objeto, que vem sendo sistematicamente ampliado, modificado, ou mesmo reduzido em alguns pontos, em virtude de novos anseios da sociedade, como também mutações estatais que foram vivenciadas nas últimas décadas.
Vejamos alguns:
Para Celso Antonio Bandeira de Mello[1]: “ o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa”, bem como pessoas e órgãos que a exercem”. Percebe-se que o autor enfatiza a ideia de função administrativa.
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na conceituação: os órgãos, agentes e atividades administrativas como instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: “o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.[2]
Maria Sylvia Zanella di Pietro coloca em evidência como objeto do Direito Administrativo os órgãos, agentes e as pessoas integrantes da Administração Pública no campo jurídico não contencioso. Para a autora o Direito administrativo é o “ramos do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. [3]
E ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho[4], o Direito Administrativo pode ser conceituado como ramo do Direito Público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.
Principalmente para fins didáticos, o direito divide-se em dois grandes ramos: o direito público e o direito privado.
No direito privado vigora o princípio da autonomia da vontade, pelo qual as partes elegem livremente as finalidades que pretendem atingir e os meios pelos quais atingirão tais fins, desde que fins e meios não sejam proibidos pelo direito. No direito público não vigora o princípio da autonomia da vontade, vige a idéia de função, de dever do atendimento do interesse público conforme estabelecido em lei.
O direito administrativo é ramo do direito público, que cuida da função administrativa e das pessoas, órgãos e agentes públicos incumbidos de desempenhá-la.
2. Administração Pública
A expressão administração pública pode ser utilizada em dois sentidos: No sentido objetivo, material ou funcional: que equivale a função administrativa e nessa hipótese administração pública escreve-se com iniciais minúsculas; e, No sentido subjetivo, formal ou orgânico: que equivale às pessoas, órgãos e agentes públicos, sendo que nesse caso Administração pública escreve-se com iniciais maiúsculas.
2.1) Administração pública em sentido objetivo (função administrativa)pode-se definir administração pública como faz Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para consecução de interesses coletivos”. Como exemplo, podemos citar que a Função típica do Poder Executivo – exercer administração pública.
A função administrativa, também chamada de função executiva, é função típica ou predominante do poder executivo. No entanto, os poderes legislativo e judiciário também exercem a função administrativa, mas como função atípica e assim o fazem quando ordenam os seus serviços, quando dispõe sobre seus bens e sobre a vida de seus servidores. Assim, por exemplo, a concessão de férias a servidor de qualquer um dos 3 poderes é ato administrativo, ou seja, praticado no exercício da função administrativa.
Características da função administrativa
a) Concreta porque é destinada a transformar a vontade da lei em ato concreto;
b) Não inova inicialmente a ordem jurídica porque nos termos do art. 5º, II da CF[1] somente a lei é que pode criar obrigações;
c) Direta ou parcial porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada; e
d) Subordinada porque está sujeita a controle jurisdicional já que o art. 5º, XXXV, da CF estabelece que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.
e) Sujeita a regime jurídico de direito público: o qual é formado pelo binômio das prerrogativas e sujeições. As prerrogativas conferem à Administração pública a autoridade para que ela possa atender ao interesse público sempre lembrando a supremacia desse interesse em relação ao interesse privado. As sujeições destinam-se a assegurar a liberdade dos indivíduos a fim de que não sejam indevidamente atingidos em sua liberdade. A principal sujeição é a submissão da administração ao princípio da legalidade.
f) Exercida de ofício: porque não depende da provocação do interessado.
Classificação da Função Administrativa
A função administrativa abrange o serviço público, a policia administrativa, o fomento e a intervenção no domínio econômico.
a) Serviço Público - é a lei que vai dizer o que é serviço público e a primeira lei que diz isso é a CF. Então, não é pela substancia da atividade que nós vamos saber o que é serviço público e sim o ordenamento jurídico mesmo.
Para saber se uma atividade é serviço público, basta consultar a legislação porque será serviço público a atividade assim considerada pela lei. A primeira lei a ser consultada é a CF.
A CF traz as atividades que são consideradas como serviços públicos. Ex.: art. 21, X (serviço postal e de correio aeronacional) etc
As leis infra-constitucionais também podem definir outras atividades como serviços públicos, desde que não invadam o campo da exploração da ordem econômica que foi deixado pela constituição a livre iniciativa dos particulares, conforme art. 170 da CF. Assim, por exemplo, as leis orgânicas municipais costumam definir o serviço funerário como serviço público municipal.
b) Polícia Administrativa
Compreende as restrições administrativas estabelecidas por lei ao exercício do direito individual em beneficio do interesse coletivo. Ex.: imposição de sanções, fiscalização do exercício das atividades, concessão de licenças e autorizações, etc.
c) Fomento - é o incentivo do poder público às atividades privadas de interesse coletivo e pode se dar de variadas formas, tais como, transferência de recursos, financiamentos, concessão de favores fiscais, etc.
Atualmente, pode-se citar o fomento relacionando as organizações não governamentais com o poder público já que elas estão no campo do terceiro setor e, portanto, justifica-se a atuação do Estado pela atividade de fomento.
d) Intervenção na ordem econômica - a intervenção na ordem econômica pode se dar direta ou indiretamente. O Estado intervém diretamente na ordem econômica quando explora a atividade econômica por meio de empresas públicas e sociedade de economia mista, o que ele só pode fazer excepcionalmente. Ex.: Banco do Brasil e CEF.
2.2) A Administração pública em sentido subjetivo (Pessoas, órgãos e agentes públicos), para prestar serviço público descentralizado, a administração pode criar: Autarquias, Fundação, Empresa pública, Sociedade de economia mista.
O Estado pode prestar a função administrativa por seus próprios meios ou então através de outras pessoas.
3. Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público
O Direito Administrativo, como rege as relações jurídicas do Poder Público, este dotado de prerrogativas de autoridade na consecução do interesse público, constituiu-se um ramo do direito público.
É, portanto, uma disciplina que estuda as relações entre a Administração e os administrados. Versará sobre atos administrativos (licenças, autorizações), desapropriações, responsabilidade civil do Estado, autarquias, serviços públicos. Todos esses assuntos, e muitos outros são estudados pelo ramo do Direito Público denominado Direito Administrativo.
4. Relação do Direito Administrativo com outros Ramos
Como vimos, o Direito Administrativo é um ramo do Direito Público porque estuda a regulação jurídica da atividade tipicamente estatais. Tem autonomia científica como campo específico do saber humano e princípios e técnicas próprios para compreensão do seu objeto. Entretanto, não há dúvida de que o Direito Administrativo, embora autônomo, possui diversos pontos de conexão com outros ramos:
- Direito Constitucional – a relação do Direito Administrativo com o Direito Constitucional é profunda. A CF/88 dedicou um capítulo (Cap. VII, do Título III) ao regramento da atividade administrativa, denominado “Da Administração Pública”.
- Direito Civil – o Direito Administrativo surgiu, nas decisões do contecioso administrativo francês, como um conjunto de regras e técnicas derrogadoras do regime privado.
- Direito Processual Civil – o advento da lei federal do Processo Administrativo (lei 9.784/99) reforçou a ligação que o Direito Administrativo mantém com os institutos e temas do Processo Civil.
- Direito do Trabalho – o regime jurídico aplicado aos empregados públicos é, essencialmente, o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.
- Direito Penal – as condutas reveladoras de maior lesividade à Administração Pública estão tipificadas como “Crimes contra a Administração Pública”, cujas sanções estão previstas nos arts. 312 a 319 do Código Penal.
- Direito Tributário – é uma especialização do Direito Adminsitrativo, tendo surgido a partir da identificação de princípios específicos reguladores das atividades estatais de criação e arrecadação de tributos.
Portanto, há relação do Direito Administrativo com todos os ramos do Direito, tanto público como privado.
5. Fonte do Direito Administrativo
Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos jurídicos de onde nascem as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser de dois tipos:
- primárias – nascedouro principal e imediato das normas e;
- secundárias – são instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias.
No Direito Administrativos, somente a lei constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas.
Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias.
A lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer, no Direito Administrativo. (art. 5, II da CF)
A doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito devem compreender as determinações legais.
A jurisprudência, entendida como reiteradas decisões dos tribunais sobre determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidas.
Os costumes são práticas reiteradas da autoridade administrativa capazes de estabelecer padrões obrigatórios de comportamentos. Ao serem repetidos constantemente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo de agir, causando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração. Importante relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei, razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação. Costumes contra legem não se revestem de obrigatoriedade.
6. Sistemas Administrativos
Dois são os sistemas de controle das atividades administrativas: a) sistema de jurisdição una (modelo inglês); e b) sistema do contencioso administrativo (modelo francês)
Sistema de jurisdição una, todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. É a forma de controle existente atualmente no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF).
Sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é o adotado especialmente na França e Grécia. O contencioso administrativo caracteriza-se pela participação da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos.
[1] Art. 5, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Blog "JUDICIALMENTE"
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