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| Professor Marcus Vasconcelos |
1- Conceito
Segundo Hely Lopes Meirelles : “ o ajuste que a Administração Pública agindo nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.”
2- Prévia licitação
Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto nos casos de contratação direta previstos na legislação.
3- Normas aplicáveis
No texto Constitucional há basicamente dois dispositivos aplicáveis à disciplina dos contratos: art. 22, XXVII e art. 37, XXI.
Já no plano infraconstitucional, diversas leis disciplinam o instituto do contrato administrativo e suas várias espécies:
a) Lei 8666/93 – art. 54 e seguintes – válidas para os três Poderes;
b) Lei 8883/94 ;
c) Lei 8987/95 – disciplina concessões e permissões de serviço público;
d) Lei 9637/98 – prevê a celebração de contratos de gestão entre governo federal e as organizações sociais;
e) Lei 11.079/2004 – institui normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privada (PPP) no âmbito dos Poderes da união, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios;
f) Lei 11.107/2005 – celebração de consórcios públicos entre as entidades federativas;
g) Lei 12.232/2010 – dispõe sobre normas gerais para licitação e contratos de serviços de publicidade do governo.
4- Características dos Contratos Administrativos
A doutrina apresenta diversas características dos contratos administrativos que os diferenciam dos contratos privados. As mais importantes são as seguintes:
a) submissão ao Direito Administrativo;
b) presença da Administração em pelo menos um dos pólos;
c) desigualdade entre as partes;
d) mutabilidade – diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública pode promover alterações unilateral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos contratuais que tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração unilateral, à medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência do contratado;
e) existência de cláusulas exorbitantes – essas são disposições contratuais que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato, projetando-se para uma posição de superioridade em relação ao contratado. São exemplos de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) alteração unilateral do objeto do contrato; 3) aplicação de sanções contratuais;
Vejamos resumidamente cada uma dessas cláusulas exorbitantes:
1- Rescisão Unilateral – art. 58, II define como prerrogativa especial da Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos. As hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão enumeradas no artigo 78 da Lei 8666/93;
2- Fiscalização - a execução dos contratos deve ser amplamente acompanhada e fiscalizada por representantes da Administração, permitida a contratação de terceiros para essa finalidade específica (art. 67);
3- Aplicação de penalidades – o artigo 87 da Lei 8666/93 prevê a aplicação de sanções administrativas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contratando, garantindo-se a prévia defesa. As penalidades cabíveis são: advertência/ multa/ suspensão temporária do direito de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos/ declaração de idoneidadae para licitar ou contrata com a Administração.
Constituiu cláusula exorbitante a aplicação de penalidades contratuais porque as referidas sanções são aplicadas pela própria Administração.
As referidas penas somente podem ser aplicadas após a instauração de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.
4- ocupação provisória (art. 58V) faculta à Administração, nos casos de serviços essenciais ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
f) formalismo: os contratos administrativos não tem forma livre, devendo observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. È nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, a Lei 8666/93 admitecontrato administrativo verbal (art. 60, p. único). São considerados de pequeno valor as compras de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais);
g) bilateralidade- prevê obrigações para as duas partes;
5- Formalização dos contratos administrativos
Como regra geral, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. (Art. 60 p.único)
Porém, o referido dispositivo admite importante exceção a tal regra, autorizando a celebração de contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento. Consideram-se pequenas compras aquelas de até R$ 4.000,00.
Constitui requisito indispensável para a produção de efeitos publicação resumida do contrato e deus aditivos na imprensa oficial.
Nos termos do art. 62 da Lei 8666/93, o instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
6- Cláusulas exorbitantes
Uma das características fundamentais dos contratos administrativos é a presença das chamadas cláusulas exorbitantes. São regras que conferem poderes contratuais especiaisprojetando a Administração Pública para um posição de superioridade diante do particular contrato. São prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.
As mais importantes estão previstas no artigo 58 da Lei 8666/93 são: exigência de garantia; alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidade, ocupação temporária;
7- Exigência de garantia
A autoridade administrativa pode exigir do contrato, desde que previsto no instrumento convocatório, o oferecimento de garantia. Constituiu direito do contratado optar entre as seguintes modalidades de garantia: caução, seguro-garantia e fiança bancária.
8- Alteração unilateral do objeto
A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. A alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e diminuição na quantidade do objeto. Desse modo, as alterações unilaterais podem ser modificações qualitativas ou quantitativas.
A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25% , para obras, serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou equipamento
A alteração unilateral do contrato exige mudança na remuneração do contratado, ensejando direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.
9- Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida. Esse dever de manutenção do equilíbrio na relação custo-remuneração também constituiu cláusula exorbitante típica do contrato administrativo.
ESTUDO DO EQUILIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
O Artigo 37, XXI, da CF, ao disciplinar a obrigatoriedade do procedimento licitatório, prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.
Essa referência, “mantidas as condições efetivas da proposta” tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro do contratado, denominando equilíbrio econômico-financeiro.
VER : arts. 57, § 1º e 65, II ‘d’
A equação econômica financeira pode ser conceituada como a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido e a remuneração pactuada.
A manutenção desse equilíbrio é um direito constitucionalmente tutelado do contratado e decorre do princípio da boa-fé e também da busca pelo interesse público primário, tendo como fundamento a regra do rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão.
Em termos práticos, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro obriga o contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier circunstancia excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução. Assim, procura-se recompor a margem de lucro inicialmente projetada no momento da celebração do contrato.
Quais as circunstancias excepcionais que autorizam a revisão???
Existe grande controvérsia doutrinária acerca da classificação das situações que autorização a revisão na remuneração do contratado.
Vejamos:
1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração contratante realiza modificações quantitativas ou qualitativas no objeto contratual (art. 65, §§ 1 e 4 da Lei 8666/93) São portanto, circunstâncias internas do contrato. Exemplo: aumento no número de ruas a serem asfaltadas pelo contratado;
2) Fato do príncipe – é todo acontecimento externo ao contrato provocado pela entidade contratante, “sob titulação jurídica diversa da contratual”. Exemplo: aumento de tributo promovido pela entidade contratante. Se a majoração de tributo for realizada por outra esfera federativa, aplica-se a teoria da imprevisão e não o fato do príncipe;
3) Fato da Administração – consiste na ação ou omissão da Administração contratante que retarda ou impede a execução do contrato. Exemplo: Administração não providencia desapropriações necessárias para a duplicação da rodovia;
4) Álea econômica (Teoria da Imprevisão) é o acontecimento externo ao contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause contratual. Exemplo: aumento de tributo determinado por entidade federativa diversa da administração contratante. A recomposição decorrente dessa álea está relacionada com a aplicação, na seara dos contratos administrativos, da teoria da imprevisão. Para que tal circunstância possa gerar revisão tarifária, faz-se necessário o preenchimento dealgumas condições, de modo que o fato seja:
a) imprevisível quanto á sua ocorrência e ao alcance de suas consequências; b) estranho à vontade das partes;
c) inevitável;
d) causador de significativo desequilíbrio ao contrato;
EXTINÇÃO DO CONTRATO
O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da conclusão do objeto, do término do prazo, da anulação motivada por defeito ou de rescisão
O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê 3 tipos de rescisão:
a) rescisão unilateral – decretada pela Administração contratante, sem necessidade de autorização judicial. Havendo culpa do contratado, não é devida indenização, aplicando-se a sanção cabível; se não houver culpa, como no caso da rescisão motivada por razões de interesse público, cabe indenização;
b) rescisão amigável - feita administrativamente por acordo entre as partes. Em regra, não gera indenização;
c) rescisão judicial – determinada pelo Poder Judiciário em razão de inadimplemento do contratante ou do contratado. Havendo inadimplemento do contratado, a Administração pode optar também por rescindir unilateralmente.
Blog "JUDICIALMENTE"
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