Desde o final da segunda guerra mundial verificou-se, na maior parte dos países, um avanço constitucional sobre o espaço da política tradicional, feita no âmbito do legislativo e do executivo. A supremacia da constituição e a garantia de direitos e garantias fundamentais marcaram o período após a segunda guerra mundial.
As transformações sociais ocorridas com o constitucionalismo influenciaram de forma definitiva os rumos evolutivos do direito, desconstruindo paradigmas até então existentes, por meio de técnicas hermenêuticas valorativas do conteúdo e da aplicabilidade mais prática das normas, o positivismo veio a surgir assim, como resposta a abstração do direito natural, isto é, uma resposta prática ao idealismo deste.
O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo, e para sua adequada caracterização é necessário a análise dos dois paradigmas anteriores a ele, o jusnaturalismo e o positivismo. Muitas vezes complementares, o positivismo e o jusnaturalismo abarcam ideias que juntas, ajudam a entender como chegamos ao pós-positivismo e posteriormente a sua crise, instaurada em razão das diversas transformações sociais que levaram à necessidade de rever o papel do Estado na regulação das relações privadas, bem como à revisão dos próprios poderes outorgados.
O ponto central do constitucionalismo contemporâneo é a ascensão institucional do poder judiciário e o espaço que este tem ocupado na política. Atualmente, o Brasil passa por uma crise de identidade entre os poderes legislativo, executivo e judiciário e vem deixando de lado a rígida tripartição de poderes estabelecida por Montesquieu, especialmente, quando o judiciário invade terreno de atuação específica do executivo e principalmente do legislativo.
A expansão judicial tem suscitado críticas e preocupações, gerando inicialmente uma repudia a possibilidade do Poder Judiciário substituir o legislador nas lacunas existentes no ordenamento jurídico, por ser, a tarefa de concretização da Constituição confiada ao Poder Legislativo. Assim, por faltar legitimidade democrática ao poder judiciário, na medida em que juízes e tribunais não têm a condescendência popular por meio da votação, em uma análise preliminar, tanto a divisão de poderes proposta por Montesquieu quanto o postulado da Democracia obstam que o Judiciário possa suprir lacunas eventualmente existentes.
2. Constitucionalismo
Neste tópico se inicia o estudo acerca da origem do constitucionalismo, levando-se em conta que o prestígio da Constituição na atualidade, é resultante de fatos e ideias que se germinaram na Europa e na América durante longos anos. Tais abordagens direcionam-se ao entendimento da atual supremacia da Constituição que foi decisiva para a atuação do poder judiciário, em caso de norma contrária a Constituição, bem como, ao entendimento que cabe ao poder judiciário interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos a sua apreciação.
2.1 Origem e evolução do constitucionalismo
O Constitucionalismo pode ser vislumbrado sobre a perspectiva jurídica, sociológica ou política, partindo-se da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, que contém regras que dão sustentação a limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses.
José Joaquim Gomes Canotilho identifica constitucionalismo como “a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.” Explica ainda este ilustre autor, que não há um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos. O movimento constitucional gerador da constituição em sentido moderno possui diversas raízes localizadas em espaços históricos geográficos e culturais diferenciados.
Podemos citar, como dois marcos mais importantes na história do constitucionalismo moderno, a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791, esta, que teve como preâmbulo a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão de 1789.
O poder constituinte, no figurino norte americano, transporta uma filosofia garantística, em que a constituição não é um projeto para o futuro, e sim, uma forma de garantir direitos e de limitar poderes. Na revolução americana, o poder constituinte é o instrumento para definir a higher law e estabelecer as regras do jogo. O poder constituinte é para fazer uma constituição oponível aos representantes do povo e não apenas uma constituição querida pelo povo.
Com a revolução francesa o poder constituinte assume o caráter de um poder supremo com um titular, o povo ou nação, que passa a deter um poder constituinte que permite querer e criar uma nova ordem política e social, dirigida ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa época, o parlamento ganha força e junto com ele, a lei ganha força, tornando impensável um controle judiciário das leis. Nesse sentido leciona Paulo Gustavo Gonet Branco:
"Supremacia do Parlamento e supremacia da lei eram aspectos de um mesmo fenômeno, hostil, por si mesmo, a ideia de um instrumento normativo superior ao parlamento e a lei. Comprometia-se, assim, a noção de constituição como instrumento de valor normativo eficaz, capaz de estabelecer parâmetros para aferição da validade jurídica dos atos dos poderes públicos. Tudo isso conduzia, também, a que tampouco se emprestasse maior relevância ao problema da modificação da Constituição por via institucional."
Nesta época, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura pelos revolucionários, decorrente de sua forte vinculação com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo 3º, título III, capítulo V da Constituição francesa de 1791:
Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem interferir com o exercício do Poder Legislativo, ou suspender a execução das leis, nem desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante deles os administradores por razão de suas funções. (tradução livre)
Os Estados Unidos diferentemente, a constituição americana sempre teve o caráter de documento jurídico passível de aplicação direta e imediata pelo judiciário. A concepção de constituição como norma jurídica suprema criou condições necessárias para que os juízes pudessem exercer a função de controlar a legitimidade constitucional das leis.
É o que cita Luis Roberto Barroso:
"Berço do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituição americana – a mesma desde 1787 – teve, desde a primeira hora, o caráter de documento jurídico, passível de aplicação direta e imediata pelo Judiciário. De fato, a normatividade ampla e a judicialização das questões constitucionais têm base doutrinária em O Federalista e precedente jurisprudencial firmado desde 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte."
Da “essência constitucional americana” fazem parte os tribunais que exercem a justiça em nome do povo. Os tribunais são constituídos por juízes que são agentes do povo, nos quais este deposita confiança de preservação dos princípios de justiça (CANOTILHO, 2003, p.95). O modelo de constitucionalismo praticado no mundo contemporâneo segue nas suas linhas gerais o padrão que foi estabelecido nos Estados Unidos.
2.2 A evolução do constitucionalismo no Brasil
Proclamada a independência do Brasil, surge a necessidade de uma unidade nacional, bem como de um poder centralizador e uma organização nacional que freassem os poderes regionais e locais, sem deixar de adotar princípios básicos da teoria política. O constitucionalismo era o princípio fundamental, que se realizava por meio de uma constituição escrita, onde se consubstanciasse o liberalismo, a declaração de direitos e a separação de poderes.
A primeira experiência do Brasil como nação livre, após a declaração de independência em 1822, deu-se a luz do constitucionalismo clássico ou histórico, a luz da Declaração dos direitos do homem e do cidadão em 1789 que dispunha que toda sociedade para ter uma Constituição deve ter nela a garantia de direitos e a separação de poderes.
Assim, por influência da revolução francesa e das revoluções americanas, a Constituição de 1824, continha importante rol de direitos civis e políticos que acabou por influenciar as Constituições seguintes. A Constituição de 1824, quanto a divisão e ao exercício do poder político, não adotou a separação tripartida de Montesquieu, pois, além das funções legislativa, executiva e judiciária, estabeleceu-se o poder moderador. Segundo Pedro Lenza, durante esse período o poder judiciário era independente e composto por juízes e jurados. Mas o Imperador, por meio do poder moderador podia suspendê-los por queixas, não sendo garantida a inamovibilidade.
Gilmar Ferreira Mendes destaca que:
"A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo assemelhado aos modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da Constituição."
Nesse período, a chave de toda a organização política estava efetivamente no poder moderador e no aparelho político do governo, dois órgãos reforçavam a ação do poder soberano: o senado e o conselho de estado. Os liberais lutaram contra esse mecanismo centralizador, sendo que em 1889, venceram as forças descentralizadoras, com consubstanciação dos poderes efetivos e autônomos locais, agora aliados aos novos fatores que se firmaram: o federalismo e a democracia.
Com a Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de poderes. Sua fonte inspiradora foi a Constituição americana de 1787, conforme aduz Inocêncio Mártires Coelho:
"Constituição, mesmo, nós só a tivemos ao término dos trabalhos da Assembleia Constituinte, que operou sobre projeto elaborado pela Comissão dos Cinco e retocado pelo bico da pena Rui Barbosa, um republicano de última hora que, forte no constitucionalismo norte americano, “escrevia para o Brasil traduzindo o inglês”, como observou, em comentário mordaz, o arguto Afonso Arinos de Melo Franco."
Nesta época o poder legislativo federal era bicameral, composto pela câmara dos deputados e o senado federal, passando o órgão máximo do poder judiciário a se chamar Supremo Tribunal Federal, sendo mantida a justiça federal. Com a Constituição de 1891 e o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal como órgão máximo do poder judiciário, foi estabelecida a competência da Suprema Corte para rever as decisões das justiças dos estados, em ultima instância, quando fosse questionada a validade e aplicação de tratados ou leis federais ou quando se contestasse a validade de leis ou atos dos governos locais.
A Constituição de 1934 introduziu significativas mudanças no sistema de controle de constitucionalidade, a par de manter algumas disposições da Constituição de 1891, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser realizada pela maioria da totalidade de membros do tribunal. Consagrou ainda, a competência do senado federal para suspender a execução de qualquer lei ou ato deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo poder judiciário.
A Carta de 1937 trouxe um retrocesso no controle de constitucionalidade brasileiro, embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso, estabeleceu esta, que poderia o presidente da república, no caso ser declarada a lei inconstitucional, submetê-la novamente ao exame do parlamento, que se a confirmasse por dois terços dos votos em cada uma das câmaras ficaria sem efeito a decisão do tribunal.
A Constituição de 1946 restaura o controle judicial no direito brasileiro, emprestando nova conformação à ação direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente na Constituição de 1934. Nesta, foi atribuído ao procurador geral da república a titularidade para a representação de inconstitucionalidade, para fins de intervenção federal.
A Carta de 1967 concentrou fortemente o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e os Municípios e conferindo amplos poderes ao Presidente da República. Segundo Gilmar Ferreira Mendes , a Constituição de 1967 não trouxe muitas mudanças ao sistema de controle de constitucionalidade mantendo-se a ação direta de inconstitucionalidade tal como prevista na Constituição de 1946, e mantendo incólume o controle difuso. O ato institucional nº 5, conferiu ao chefe do poder executivo amplos poderes, podendo decretar o recesso do congresso nacional, das assembleias e das câmaras dos vereadores, bem como determinar a intervenção nos estados e municípios, sem limitações, tendo suspendido as garantias constitucionais.
Com a Constituição de 1988 o Superior Tribunal de Justiça passou a ser a corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, e o Supremo Tribunal Federal passou a cuidar de temas predominantemente constitucionais. Conforme Pedro Lenza “pela primeira vez se estabeleceu o controle das omissões legislativas, seja pelo mandado de injunção (controle difuso), seja pela ADI por omissão (controle concentrado)”.
Com a Emenda Constitucional nº. 3 de 1993, disciplinou-se o instituto da ação declaratória de constitucionalidade, como forma mais célere de resolução das controvérsias judiciais. Conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes acerca do controle de constitucionalidade brasileiro:
"A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (Art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas."
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser suficientes, pois, se verificou que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontravam no relato abstrato do texto normativo, sendo necessária uma participação mais ativa do poder judiciário na interpretação e efetivação das normas jurídicas nos casos concretos apresentados, garantindo-se sempre os direitos e garantias do cidadão.
2.3. Neoconstitucionalismo
2.3.1 O marco histórico do neoconstitucionalismo
O estado constitucional de direito somente veio a se consolidar após a segunda guerra mundial, como expõe Daniel Sarmento:
"Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal do Direito, e não atribuía força normativa às constituições. As constituições eram programas políticos que deveriam inspirar a atuação do legislador, mas que não podiam ser invocados perante o Judiciário, na defesa de direitos."
Antes da segunda guerra mundial, teorias positivistas defendiam que a validade do direito seria determinada exclusivamente por considerações formais, pela atribuição ou reconhecimento de competência normativa à sua fonte produtora ou simplesmente pela eficácia social da norma, conforme leciona Norberto Bobbio:
"O positivismo jurídico, definindo o direito como um conjunto de comandos emanados pelo soberano, introduz na definição o elemento único da validade, considerando, portanto como normas jurídicas todas as normas emanadas num determinado modo estabelecido pelo próprio ordenamento jurídico, prescindindo do fato de estas normas serem ou não efetivamente aplicadas na sociedade: na definição do direito não se introduz assim o requisito eficácia."
Com o fim da segunda guerra mundial, tornou-se evidente a insuficiência do positivismo e surgiram diversas escolas de pensamento que defendiam a reaproximação do direito e a moral. “A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: estado democrático de direito, estado constitucional de direito [...]” (BARROSO, 2012, p.01).
Assim, após a segunda guerra mundial, a necessidade de superação do passado de barbaridades, e dos horrores do totalitarismo, fez-se buscar soluções de preservação da dignidade contra os abusos dos poderes estatais. Os países que saíam do trauma dos regimes ditatoriais passaram a buscar proteger as declarações liberais das suas constituições de modo eficaz .
O direito constitucional se espalha pela Europa nesta época, na medida em que os seus países foram se democratizando, e iniciando nova organização política do estado constitucional de direito. Este vem a ser acolhido em Portugal e na Espanha nos anos setenta e em diversos outros países da Europa.
Nos Estados unidos, “diferentemente, desde do início do século XIX é reconhecido o valor normativo da Constituição como um documento máximo da ordem jurídica”. A supremacia da constituição era um instrumento de submissão dos poderes a limites, e tendo os limites bem delineados, era a garantia a proteção das minorias em face de possíveis alterações pela maioria, contra as quais as limitações eram estabelecidas.
A concepção de constituição na Europa então, se aproxima da constituição dos Estados Unidos de 1787, já previa a proteção aos direitos fundamentais, bem a consagração da constituição como norma jurídica soberana, sendo possível ao judiciário limitar o exercício de poder pelo legislativo, invalidando decisões legislativas que a contrariem a Constituição, garantindo sempre sua supremacia.
Contudo, enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a definir traços básicos do estado, as cartas europeias nesse período foram extensas e repletas de normas e garantias.
Como expõe Daniel Sarmento:
"As constituições europeias do 2º pós-guerra não são cartas procedimentais, que quase tudo deixam para as decisões da maioria legislativas, mas sim documentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico, que contem importantes decisões substantivas e se debruçam sobre uma ampla variedade de temas que outrora não eram tratados pelas constituições, como a economia, as relações de trabalho e a família."
Daniel Sarmento explica ainda, que como grande parte das normas constitucionais caracterizavam-se por indeterminações semânticas, principalmente por princípios, deu-se espaço a técnica de ponderação, tornando frequente o recurso ao princípio da proporcionalidade na esfera judicial e tornando cada vez mais importante o papel do poder judiciário.
A introdução nas cartas constitucionais de direitos fundamentais implicou novo raciocínio jurídico, que como princípios, exigem uma ponderação, através do qual juízes e tribunais exercem um juízo de valor que mais otimize a sua aplicação, dando, portanto maior poder aos juízes na concretização dos direitos e garantias do cidadão, bem como para afastar interpretações contrarias a esses direitos.
Como marco histórico, da supremacia da constituição e do controle pelo poder judiciário, cita-se a mais notória decisão proferida pela Suprema Corte americana, o caso Marbury v. Madison que foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Conforme expõe Paulo Gustavo Gonet Branco:
"O caso Marbury v. Madison reclama superioridade para o Judiciário, argumentando, essencialmente, com a ideia de que a Constituição é uma lei e que a essência da Constituição é ser um documento fundamental e vinculante. Desenvolve-se a tese de que interpretar as leis insere-se no âmbito das tarefas próprias do Judiciário. Em caso de conflito entre dois diplomas, o juiz deve escolher, segundo a técnica aplicável, aquele que haverá de reger a situação levada a julgamento. Cabe, por isso, ao Judiciário, diante da hipótese de conflito entre uma lei infraconstitucional e a Constituição, aplicar esta ultima e desprezar a primeira."
Daniel Giotti de Paula afirma que “não há duvidas de que a fonte remota do ativismo, traduzida em uma postura de atuação dos juízes da Suprema Corte americana, esta na própria legitimidade que lhe foi outorgada para controlar a constitucionalidade de atos normativos”.
Deve-se atentar que antes, conforme Montesquieu, os juízes eram somente a “boca da lei”, e estes gradativamente passaram a ter que lidar com conceitos indeterminados, cláusulas gerais, tendo que regular o direito, ou estabelecer o direito a ser aplicado no caso concreto. O juiz passou a se encontrar muitas vezes dividido entre a obrigação de aplicar a lei ou de ministrar uma justiça equitativa e adaptada ao momento atual da sociedade, se achando, nesta ocasião, forçado interpretar o texto de uma outra forma, lhe atribuindo um novo sentido
Assim, as novas posições adotadas pelos juízes foram fundamentais para o desenvolvimento do neoconstitucionalismo, com a constitucionalização do Direito, a irradiação das normas e valores constitucionais, bem como a rejeição ao formalismo, o realce a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, e os direitos fundamentais consagrados constitucionalmente que devem ser protegidos e aplicados, pelos Poderes Públicos e pela sociedade.
2.3.2. A evolução no Brasil
O Judiciário brasileiro sofreu grandes influências dos grandes debates que tomaram corpo na Europa e nos Estados Unidos após a Segunda Guerra Mundial, e que chegaram ao Brasil e se consolidaram com a Carta Magna de 1988. “No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.”.
Conforme leciona ainda Luis Roberto Barroso:
"A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos."
Com atribuição à norma da constituição um do status de norma jurídica superior, superou-se o modelo que vigorou na Europa no qual “a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos”. Com as mudanças verificadas com a Constituição de 1988, podemos destacar o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo, onde regras e princípios tiveram reconhecido seu caráter normativo e passaram a ser concretizadas pelo poder judiciário. Bem como, a rejeição ao formalismo, a constitucionalização do direito, com irradiação de normas e valores constitucionais e a reaproximação entre o direito e a moral.
Como expõe Daniel Sarmento:
"Até 1988, a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico, e, no Direito Público, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judiciário não desempenhava um papel político tão importante, e não tinha o mesmo nível de independência de que passou a gozar posteriormente."
Atualmente a Constituição “se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.” (José Afonso da Silva). Sendo lei fundamental e suprema do Estado brasileiro, as normas que integram a ordenação jurídica só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Inocêncio Mártires Coelho, ressalta que “sob o novo constitucionalismo, a Constituição, que outrora era um simples catálogo de competências e fórmulas exortativas que não vinculavam o legislador [...], essa Carta Política simbólica assume, agora, a função de norma suprema”.
A Carta Magna introduziu duas novidades, ao prever a inconstitucionalidade por omissão e ampliar a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão. Passou-se a ter então, o controle jurisdicional, combinando critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal, podendo também declarar inconstitucional a omissão legislativa.
Segundo José Afonso da Silva, para defender a supremacia constitucional existem três sistemas de controle, o político, onde a verificação da inconstitucionalidade é realizada por órgãos de natureza política, como poder legislativo, o controle jurisdicional, que se outorga ao poder judiciário a declaração de inconstitucionalidade de lei e de outros atos do poder público, e o controle misto, que ocorre quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional.
Luís Roberto Barroso afirma que a grande importância dada a um poder judiciário forte como elemento essencial para uma democracia moderna, decorre muito de uma desilusão com a política e uma crise da representatividade do parlamento no Brasil. Uma constituição analítica também contribuiu para a “judicialização”, onde importantes questões são decididas em última analise pelo Poder Judiciário conforme expõe este autor:
No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica – constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis – e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via das ações diretas.
Com a Constituição de 1988 abriu-se ainda, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, na medida em que se atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da omissão do legislador, bem como, previu expressamente o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
É defendido atualmente por grandes doutrinadores que o mandado de injunção seria o instrumento dirigido contra a omissão legislativa visando possibilitar o exercício de direito subjetivo, competindo ao juiz proferir a decisão que contivesse a regra concreta destinada a assegurar esse direito, conforme leciona Jose Afonso da Silva:
"O mandado de injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício. Não visa obter regulamentação prevista na norma constitucional. Não é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103 §2º). É equivocada, portanto, data vênia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção visa a expedição de norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio constitucional o mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão."
Atualmente, verifica-se no Brasil diversos precedentes da postura ativista do Supremo Tribunal Federal, como na aplicação da Constituição a situações não expressamente contempladas, imposição de condutas ou abstenções ao poder público, tanto em caso de inércia do legislador, como no de políticas públicas insuficientes.
É certo que a concentração de poderes no judiciário leva a certa desconsideração do papel desempenhado por outras instituições, como o poder legislativo. Contudo, deve-se ter em vista que o poder legislativo sempre terá um papel de destaque na concretização dos direitos, pois as decisões judiciais da Suprema Corte não criam obstáculos a ação posterior do poder legislativo, que pode, inclusive, ultrapassar a decisão proferida pelo tribunal por meio de leis.
No Brasil, o neoconstitucionalismo é cada vez mais impulsionado pela descrença da população em relação a política, no poder legislativo e nos partidos políticos, enquanto a Justiça, adota decisões em consonância com a opinião pública, fortalecendo ainda mais o sentimento neoconstitucionalista.
Hoje em dia, o Supremo Tribunal Federal faz parte da vida dos brasileiros, seja por meio da televisão, twitter, youtube, bem como através da participação da sociedade por meio de audiências públicas ou do amicus curie, tornando o poder judiciário o órgão mais próximo, acessível e transparente dos cidadãos e a opinião pública.
Conforme leciona Luis Roberto Barroso, é comum nos países com Cortes Supremas existe uma variação entre o judiciário que procura reduzir sua interferência nas ações dos outros poderes, e decisões que suprem omissões e muitas vezes inovam na ordem jurídica:
"O binômio ativismo-autocontenção judicial está presente na maior parte dos países que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competência para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Público. O movimento entre as duas posições costuma ser pendular e varia em função do grau de prestígio dos outros dois Poderes."
À medida que decisões importantes e questões polêmicas passaram a ser decididas pela Suprema Corte, esta se viu em posição muito mais importante na sociedade, e a clássica separação de poderes, que impunha limites rígidos ao poder judiciário, cedeu espaço a outras visões mais favoráveis a atuação dos magistrados para a tutela de direitos e garantias fundamentais.
3. Constituição: conceito, classificação e elementos.
A pergunta essencial: o que é uma constituição? - Pode não ser tão simples de se responder como incialmente possa parecer, pois na doutrina, há tratados profundos sobre o tema e pontos de vistas distintos.
O próprio nome pode ser variável, ou seja, vários signos podem ter o mesmo sentido. Por exemplo, é comum vermos na doutrina as expressões: texto constitucional, carta suprema, carta fundamental, carta magna, lei das leis, entre outras, significando, todos eles, a mesma coisa.
Outro ponto importante é que “o que é uma constituição” tem também o seu sentido variável no tempo, quanto maior o recorrido histórico que se faça, mais sentidos e conceitos do que é uma constituição se terá, de maneira que é impossível convir a um único conceito definitivo.
Todavia, por uma questão didática e sem ter a pretensão de exaurir o conceito e o sentido da expressão, de uma maneira geral, compreende-se que uma constituição é a norma suprema, a mais importante que está em vigor em um determinado Estado ou sociedade politicamente organizada.
Sem sombra de dúvidas, essa é uma noção exclusivamente jurídica, mas uma constituição é muito mais que uma norma jurídica. Logo adiante veremos alguns conceitos do que é uma constituição, de forma que o candidato ao exame de ordem possa ter, sinteticamente, uma noção, a mais completa possível, do que é uma constituição.
3.1 Conceito:
Constituição é o conjunto de normas, da mais alta hierarquia, que organiza os elementos constitutivos do Estado (Povo, Território, Finalidade e Soberania), é a Lei Fundamental de uma determinada sociedade organizada politicamente. Como afirma Bulos, “as constituições revelam a particular maneira de ser do Estado.”. Se desejamos saber como uma sociedade (Estado) está organizada, devemos iniciar nosso estudo por sua constituição.
A constituição regula a Forma de Estado, a Forma de Governo, o modo, aquisição e exercício do poder, estabelece ainda órgãos, direitos fundamentais e suas garantias.
Acima dissemos que constituição não é apenas uma norma jurídica, ou que, não existe apenas um conceito ou acepção do que é uma constituição, agora, vamos ver em quais sentidos podemos entender o que é uma constituição. Todas essas acepções completam-se no explicar o que é uma constituição.
4. Constituição em sentido material-real
Todos os países, em todos os tempos, mesmo os mais primitivos e antigos, pelo sentido material-real, tiveram uma Lei Fundamental. Esta assertiva está baseada na argumentação de que Constituição em sentido real corresponde à descrição e à designação dos fatores reais de poder, conforme ensinou Ferdinand Lassalle: “Assim, pois todos os países possuem ou possuíram sempre e em todos os momentos da sua história uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos – e isto não deve ficar esquecido, pois tem muitíssima importância – não são as Constituições reais e efetivas, mas sim as constituições escritas nas folhas de papel.”
Para Lassalle e para a grande maioria dos constitucionalistas, o conteúdo das Constituições não são originariamente questões jurídicas, mas sim políticas. Ensinava o socialista que os verdadeiros problemas constitucionais não são jurídicos, mas sim de poder. Considerando que "as forças políticas movem-se consoante suas próprias leis, que atuam independentemente das formas jurídicas", a Constituição escrita ou, como chama o socialista, a folha de papel, caso não reproduza a constituição real e efetiva – que são as forças que dominam e determinam o destino do país –, sucumbirá, invariavelmente, frente aos fatores reais de poder.
A propósito, é o ensinamento de Luís Roberto Barroso, quando discorre acerca da Teoria Crítica do Direito, que busca enfatizar "... o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra".
Os fatores reais de poder juntamente com os princípios e a concepção de Direito dominante numa sociedade são sintetizados e inseridos num documento, constituindo-se a Constituição escrita. Os poderes existentes na estrutura social se confrontam na Assembleia Constituinte, onde surge, então, em tempos modernos, a Constituição Formal.
Em outra passagem de sua conferência, Lassalle expõe que, somando os “... fatores reais do poder os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais de poder, mas sim verdadeiro direito – instituições jurídicas. Quem atentar contra eles, atenta contra a lei, e, por conseguinte é punido”.
Em ocorrendo o levantado por Lassalle, a Constituição jurídica retratar a Constituição real e efetiva, ou seja, o ser e não o dever ser, essa passa a ser legitimadora dos atos praticados pelas forças políticas, se tornando instrumento ideológico e de poder dos grupos dominantes da sociedade.
Nesse sentido, para Lassalle e seus adeptos, a realidade constitucional somente seria transformada por meio de um processo revolucionário, uma vez que, elaborada a Constituição, essa jamais irá mudar e conformar as relações sociais numa sociedade. Somente mudará a Constituição real e efetiva se houver a transformação da correlação de poderes existentes na sociedade, isto é, se os fatores reais de poder estiverem, em sua maioria, no espectro político de outra classe ou de outro grupo.
O professor da universidade de Lisboa, Jorge Miranda, leciona que a Constituição material: “... comporta (ou dir-se-ia comportar) qualquer conteúdo, torna-se possível torná-la como o cerne dos princípios materiais adoptados por cada Estado em cada fase da sua história, à luz da ideia de Direito, dos valores e das grandes opções políticas que nele dominem. Ou seja: a Constituição em sentido material concretiza–se em tantas Constituições materiais quanto os regimes vigentes no mesmo país ao longo dos tempos ou em diversos países ao mesmo tempo. E são importantíssimas, mas em múltiplos aspectos, as implicações desta noção de Constituição material conexa com a de forma política”.
Seguindo o raciocínio do constitucionalista português, de que a Constituição material comporta qualquer conteúdo, ocorre a concordância com as lições de Lassalle, de que cada fator de poder forma a Constituição, sendo cada um deles um fragmento da mesma. A ideia de Direito, os valores e as opções políticas dominantes na sociedade, consoante o constitucionalista português supracitado, como conteúdo da Constituição material, nada mais são, na acepção de Lassalle, do que a expressão dos poderes e das suas concepções acerca da Lei Fundamental do país, oriundos da estrutura da sociedade.
José Joaquim Gomes Canotilho faz mais uma diferenciação do que menciona Jorge Miranda. Expõe Canotilho que a Constituição material possui três distinções: a real (material), a formal e a material (normativo material). A primeira é essencialmente sociológica e, exatamente como expõe Lassalle, "entendida como o conjunto de forças políticas, ideológicas e económicas, operantes na comunidade e decisivamente condicionadoras de todo o ordenamento jurídico". A Segunda, a perspectiva formal, corresponde a um conjunto de normas que se distinguem das leis infraconstitucionais, por passarem por um processo de criação mais dificultoso e solene. A terceira, normativo material, é o conjunto de normas que se referem e determinam a organização do poder estatal. Para Jorge Miranda, a Constituição material compreende tanto a organização dos poderes estatais, entre outros aspectos, quanto as forças políticas dominantes na sociedade.
Na mesma esteira da terceira distinção exposta por Canotilho, Paulo Bonavides entende por Constituição material as normas pertinentes “... à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da constituição”.
Os consagrados constitucionalistas entendem por Constituição material a forma de organização dos poderes, suas competências, a relação do Estado com seus governados, entre outros aspectos já mencionados. Entretanto, creio que a distinção do professor Canotilho é a mais ampla e correta, por abranger além dessa concepção (quando denomina de constituição material – normativo material), contemplando os ensinamentos de Lassalle quando expõe a Constituição real como o conjunto de forças dominantes que se manifestam na estrutura social de um país ou, até mesmo, fora das fronteiras dos territórios nacionais.
5.Constituição em sentido formal
Ao contrário da Constituição real, que em todos os países se fez presente e efetiva, a Constituição formal é fruto recente do constitucionalismo. A Constituição em sentido formal só veio ganhar relevância após a Independência Americana e a Revolução Francesa, quando se afirmou a necessidade de escrever as garantias e os direitos individuais dos cidadãos, oponíveis contra o Estado Absolutista, obedecendo-se determinada forma.
No entendimento do professor Celso Ribeiro Bastos expõe que “Constituição formal não procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade, como vimos anteriormente com o material, mas leva em conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos.”
Para uma Constituição ser caracterizada nesse sentido ou ser enquadrada nessa classificação, entendo que, além de sua elaboração obedecer a uma forma e a um procedimento específicos (mais dificultosos e solenes que as regras para a concepção da legislação infraconstitucional), suas normas devem possuir uma força normativa superior em relação a outras normas do ordenamento jurídico. São Constituições formais, portanto, “...as constituições quando emanadas de um poder constituinte democraticamente legitimado que intencionalmente manifesta a vontade de emanar em acto compreendido na esfera desse poder; de acordo com um procedimento específico; são consideradas como fonte formal do direito constitucional”.
O professor Canotilho coloca um requisito essencial para a Constituição formal, isto é, o poder constituinte democraticamente legitimado. Nesse entendimento, quando a Lei Fundamental advêm de um poder não legitimamente democrático, essa não poderá ser caracterizada de formal por não obedecer a seus requisitos básicos (seriam os casos das Constituições outorgadas). Ora, se a Constituição formal advém do poder constituinte, irá apanhar tanto o comportamento da sociedade como a própria concepção e o programa de desenvolvimento da mesma, inserindo-os num documento como normas jurídicas.
Pelo exposto, as Constituições classificadas como formais devem, necessariamente, obedecer a alguns requisitos, entre os quais está a ampla participação democrática da comunidade de um país. Essa ampla participação de todos os setores e classes da sociedade ocorre por meio do poder constituinte, cujo seu titular é, em tempos modernos, o povo.
6. Classificação
A classificação das constituições não é exaustiva, procura atender com maior proximidade ao que é exigido nos concursos e exame de ordem, além do que, não existe propriamente uma classificação certa ou errada, mas busca-se com as classificações compreender um pouco mais do objeto de estudo, observando-o da forma mais analítica possível e sob os mais diversos pontos de vista.
Assim, as classificações que se estabelecem a seguir são aquelas que mais têm sido exigidas nos concursos e exame de ordem e que, certamente, irá ajudar o candidato a melhor fixar o entendimento do que é uma constituição. Vejamos:
- Quanto á origem:
a) Outorgadas: são aquelas impostas unilateralmente por uma pessoa ou grupo de pessoa, sem consulta ao povo. Ex. Constituição brasileira de 1967.
b) Promulgada: é a constituição democrática, votada ou popular – são constituições cuja origem se atavia a uma assembleia constituinte, escolhida pelo povo, que elabora a constituição. Ex. Constituição brasileira de 1988.
c) Cesarista – constitui-se em projeto prévio elaborado por uma pessoa e aprovado por referendo (consulta popular) – Constituição do Chile de Pinochet.
d) Pactuadas: são aquelas em que mais de um titular do poder originário realizam um pacto para estabelecer uma constituição, geralmente entre realeza e legislativo. Ex. Magna Carta de 1215 João Sem Terra e Barões.
-- Quanto á forma:
a) escritas: são aquelas formadas por um único texto ou documento solene. Ex. Constituição dos Estados Unidos da América e do Brasil.
b) costumeiras: suas regras encontram-se em mais de um texto, não solene nem codificado, formadas através dos usos e costumes. Ex. Constituição da Inglaterra.
- Quanto á extensão:
a) sintéticas ou enxutas: são veiculadoras apenas de princípios fundamentais e estruturais do Estado, sem quaisquer outras disposições inúteis ou que não tratem de decisão fundamental. Ex. Constituição dos Estados Unidos da América.
b) analíticas ou prolixas: são constituições minuciosas, todo assunto que foi tido por fundamental foi inserido no texto, normalmente são repetitivas. Ex. Constituição do Brasil.
- Quanto ao conteúdo:
a) material: materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais à estrutura do Estado, organização, direito e garantias fundamentais)
b) formal: é aquela constituição que elege como critério o processo de formação e não o conteúdo da norma, tudo o que nela estiver contido é constitucional.
- Quanto ao modo de elaboração:
a) dogmáticas: são sempre escritas, consubstanciam dogmas estruturais do estado, feita por um órgão constituinte. Ex. Constituição do Brasil.
b) históricas: formadas através de um lento e contínuo processo de formação. Ex. Constituição da Inglaterra.
- Quanto á alterabilidade ou estabilidade:
a) rígidas: são aquelas que exigem um processo de alteração solene, mais rígido que para as normas em geral.
b) flexíveis ou plásticas: são aquelas que o processo de alteração é igual ao das leis ordinárias ou infraconstitucionais.
c) semi-rígidas: são aquelas que algumas matérias exigem processo solene de alteração e outras não.
d) imutáveis: são constituições inalteráveis.
e) super-rígida, em alguns pontos é rígida, pode ser alterada, mas exige um procedimento solene, em outros é imutável, ou seja, não pode ser alterada.
7. Objeto e Conteúdo
Conforme ensina José Afonsoi da Silva, o objeto da constituição é “[...] estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.”
Afirma, ainda, que o conteúdo das constituições vem se alterando historicamente, pois o que é considerado fundamental como integrante de seu texto tem mudado de tempos em tempos, de maneira que o que hoje é considerado como conteúdo básico para um documento ser intitulado de constituição, em épocas passadas não o era, ao menos de forma tão extensa como é atualmente.
8. Elementos
Bulos nomeia-os de elementos mínimo-irredutíveis das constituições e José Afonso da Silva de elementos das constituições, com isso querendo dizer que se trata de conteúdos mínimos e não passíveis de redução que devem existir dentro do texto da constituição para que assim seja, então, considerada. Se não existirem, não podemos falar propriamente de constituição.
São eles:
a) Orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, por exemplo: art. 1º, art. 18, art. 25, 29, 44 e ss., 76, 77, 92 da Constituição do Brasil.
b) Limitativos: são normas que compõem o elenco de direitos e garantias fundamentais, impondo um limite a atuação estatal: art. 5º a 17, 153 da CF/88.
c) Socioideológicos: constitui-se das normas que revelam a opção do Estado Individualista ou Social, os fins sociais e econômicos, que realizam ou não a justiça social: arts. 3º, 6º, 170 da CF/88.
d) De Estabilização Social: são normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado, das instituições democráticas objetivando a paz: arts. 34 a 37 e 136, 137 da CF/88.
e) Formais de Aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de aplicação das normas das constituições e de formação das normas em geral que a ela darão aplicabilidade e eficácia: art. 24, § 1º a 4º, art. 59 a 69 da CF/88.
f) De transição constitucional: são aqueles constituídos de normas transitórias, cuja aplicação se exaure no tempo, esgotando sua aplicabilidade. Ex. as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
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