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| Professor Marcus Vasconcelos |
LICITAÇÃO
Licitação é o procedimento administrativo realizado pela Administração Pública prévia a contratação, e que de destina a selecionar a melhor proposta, garantindo a igualdade entre os participantes e promovendo o desenvolvimento nacional.
Além da Constituição Federal (artigo 37, XXI, CF), que prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações será contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Diversos diplomas normativos disciplinam no âmbito federal aspectos gerais do procedimento licitatório. Entre eles, merecem destaque:
- Lei nº 8.666/93: estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
- Lei nº 8.883/94: alterou diversos dispositivos da Lei nº 8666/93.
- Medida Provisória nº 2.026-3/2000: criou, somente para o âmbito federal, a modalidade licitatória denominada pregão.
- Decreto nº 3.555/00: regulamentou o procedimento do pregão federal.
- Lei nº 10.520/2002: estendeu a todas as esferas federativas a modalidade licitatório pregão, utilizada para contratação de bens e serviços comuns.
- Decreto nº 5.450/2005: definiu o procedimento a ser adotado para o pregão eletrônico.
- Lei 9.472/97: estabeleceu duas novas modalidades licitatórias exclusivas para o âmbito da Agência Nacional das Telecomunicações - Anatel: o pregão e a consulta (arts. 54 a 57 da Lei)
- Lei n. 11.107/2005: dobou o limite de valor para a contratação direta por dispensa de licitação nas compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos
-Lei Complementar n. 123/2006: definiu como critério de desempate nas licitações a preferência na contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
- Lei 12.349/2010: acrescentou a promoção do desenvolvimento sustentável como um dos objetivos do procedimento licitatório (art. 3 da Lei n. 8666/93) e criou a possibilidade de ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
- Lei nº 12.462/2011: estabeleceu o Regime Diferenciado de Contratação (RDC) para obras de infraestrutura vinculadas à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos de 2016.
Procedimento administrativo é uma sucessão encadeada de atos destinados à obtenção de um ato final.
As finalidades/objetivos da licitação, segundo dispõe a redação da Lei nº 8666/93, em seu artigo 3º, são:
a) selecionar a melhor proposta para o contrato de interesse da Administração;
b) propiciar igualdade de participação entre os licitantes interessados; e
c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.
1. Pessoas obrigadas a licitar
São obrigadas a realizar o certame licitatório: os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), Ministério Público, Tribunais de Contas, órgãos da Administração Pública direta, as autarquias, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as empresas públicas e demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelos entes da Federação. Quanto às empresas públicas e as sociedades de economia mista, parte da doutrina sustenta que as que sejam exploradoras da ordem econômica só estão obrigadas a licitar no que se refere à suas atividades-meio.
Quanto às atividades-fim, a licitação não é exigível, porque inviabiliza o atendimento do fim da empresa, como bem leciona Celso Antonio Bandeira de Mello: “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Isso tem aplicação até que sobrevenha a lei de que trata o art. 173, § 10, III, CF.
Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada para comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios pode ser feita sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica a objetos relacionados a atividade fim, a aquisição de uma viatura para a diretoria da referida empresa pública deve ser realizada com observância da prévia licitação.
Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e sociedades de economia mista, em regra, exigem licitação. Quando às prestadoras de serviço público, não há exceção a essa regra. Já no caso das exploradoras de atividade econômica, o procedimento licitatório é dispensado para a contratação de objetos vinculados à sua atividade-fim; em relação aos demais objetos, a licitação é obrigatória.
2. Princípios da licitação
O art. 3°, Lei nº 8666/93 enumera, em rol exemplificativo, os princípios da licitação. Após mencionar que a licitação se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, impõe que seja processada e julgada de acordo com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos.
A doutrina costuma acrescentar outros princípios, tais como: o da ampla defesa, o do sigilo na apresentação das propostas, o do procedimento formal e o da adjudicação compulsória.
a) Princípio da legalidade, do procedimento formal e da vinculação ao ato convocatório.
Obedecer ao princípio da legalidade em matéria de licitação significa obedecer à CF, às leis infraconstitucionais aplicáveis e ao ato convocatório da licitação (edital ou carta-convite), que é verdadeira lei interna da licitação. É por isso que a Administração está vinculada aos termos do edital.
Obedecer ao procedimento formal também diz respeito ao princípio da legalidade. O art. 4° da Lei nº 8666/93 confere a todos os licitantes direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido em lei.
b) Princípio da impessoalidade, princípio da igualdade e princípio do julgamento objetivo.
O princípio da impessoalidade relaciona-se intimamente com o da igualdade e com o do julgamento objetivo, porque a impessoalidade impõe que os licitantes sejam tratados com isonomia, sem discriminações indevidas.
É o princípio da igualdade que exige tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, de forma que, eventual distinção relativamente aos desiguais não se apresentará como indevida. O julgamento objetivo, por sua vez, impõe que as regras para a escolha da melhor proposta constem do ato convocatório, e não sejam fundadas em critérios secretos, subjetivos, de forma que, quem quer que seja membro da comissão de julgamento, proferirá decisão de escolha da melhor proposta pelo simples confronto dela com os critérios de julgamento (vide art. 44, Lei nº 8666/93).
c) Princípio da moralidade e princípio da probidade administrativa
Alguns autores identificam o princípio da moralidade com os da probidade administrativa, pelos quais se exige atuação ética, de boa-fé, com honestidade, tanto da Administração quanto dos licitantes. Outros autores entende que o princípio da probidade é aquele que reforça o dever da Administração de agir com boa-fé, ética e honestidade. Isto é, a probidade administrativa, ao ser mencionada, reforçaria a observância da moralidade pela Administração.
d) Princípio da publicidade e princípio do sigilo na apresentação das propostas
Não existe licitação sigilosa. Havendo caso de sigilo, como ocorre na hipótese do art. 24, IX, quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, a licitação não será realizada, ou seja, ocorrerá a contratação direta. A licitação é pública, e os atos de seu procedimento são acessíveis ao público (art. 3°, §3°, Lei 8666/93). Qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento do procedimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (art. 4°, caput, Lei nº 8666/93).
As propostas são sigilosas até sua abertura, haja vista que, do contrário, poderia haver ofensa ao princípio da igualdade.
O sigilo das propostas é tão importante, que devassar tal sigilo, ou propiciar a terceiro o ensejo de fazê-lo, é crime, punido com detenção de 2 a 3 anos, e multa, nos termos do art. 94 da Lei nº 8666/93.
e) Princípio da ampla defesa
A ampla defesa deve ser observada sempre que o licitante ou mesmo o contratado puder vir a sofrer alguma restrição em sua esfera jurídica, como ocorre nos casos de anulação e revogação da licitação, e também na imposição de penalidades ao contratado inadimplente (art. 87, Lei nº 8666/93).
f) Princípio da adjudicação compulsória
Concluído o julgamento e homologada a licitação, o objeto da licitação será adjudicado, atribuído, ao licitante vencedor. A isso de denomina adjudicação compulsória.
3. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitação
A regra é de que se licita antes da contratação, por parte da Administração Pública, como, aliás, decorre da CF. Há casos em que a licitação não é realizada, ocorrendo a contratação direta. A contratação direta decorre da inexigibilidade, e da dispensa de licitação.
a) Casos de inexigibilidade.
A licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição (art. 25, Lei 8666/93). A inexigibilidade decorre:
- da singularidade do sujeito que a Administração quer contratar: se o sujeito que atende à necessidade da Administração possui singularidade relevante, como, por exemplo, para a contratação de um jurista famoso, para elaborar um parecer, a licitação é inexigível.
- da singularidade do objeto que a Administração pretende contratar, como, por exemplo, um selo único para completar a coleção do museu.
O art. 25 da Lei 8666/93 traz um rol exemplificativo de situações em que a licitação é inexigível. Destaca-se, na oportunidade, a contratação de serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização, sendo que o conceito de notória especialização é o que consta do §1° do mesmo artigo:
“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Acrescente-se que é vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação, ainda que o profissional ou empresa seja de notória especialização.
b) casos de dispensa de licitação
Nos casos de dispensa de licitação, a competição é até viável, mas o legislador optou por afastar a obrigação de licitar.
A dispensa de licitação se divide em: licitação dispensada e licitação dispensável.
Nos casos da licitação dispensada: o legislador já liberou a Administração de licitar, e as hipóteses são as que constam dos incisos I e II do art. 17 da lei. Cite-se como exemplo a hipótese de alienação de imóvel por dação em pagamento, que consta do art. 17, I, “a”, Lei 8666/93. (ver mencionado artigo da Lei)
Nos casos de licitação dispensável: a autoridade fará um juízo discricionário para aferir se é conveniente ou não realizar a licitação. Todos os casos de licitação dispensável estão no art. 24 da Lei 8666/93. (ver mencionado artigo da Lei)
Os casos de licitação dispensável podem ser agrupados sob quatro critérios:
Em razão do pequeno valor. Ex: art. 24, I e II.
- para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000, 00 (quinze mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- para outros serviços e compras de valor de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Em razão de situações excepcionais. Ex: art. 24, III e IV.
- nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Em razão do objeto. Ex: art. 24, XII.
- nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
Em razão da pessoa. Ex: art. 24, XXII.
- na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
Vejamos um quadro comparativo entre os diferentes institutos da contratação direta
Dispensável
Inexigibilidade
Licitação Dispensada
Base legal
Art. 24 da Lei
Art. 25
Art. 17
Rol
Taxativo
Exemplificativo
Taxativo
Caracterização
Casos em que a licitação é possível, mas podes ser inconveniente ao interesse publico
A realização da licitação é logicamente impossível por inviabilidade de competição
A Lei descreve os casos em que a licitação é dispensada, obrigando a contratação direta
Natureza da Decisão
a decisão pela contratação direta é discricionária
A decisão é vinculada
É vinculada
Exemplo Importante
Compra de objetos de pequeno valor
Contratação de artista consagrado para show da Prefeitura
Alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento
4. Modalidades de licitação previstas na Lei nº 8666/93
As modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 são cinco: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
a. Concorrência
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1°, Lei 8666/93).
Em regra, a concorrência é utilizada para a contratação que envolve valores elevados, conforme os limites do art. 23, I, “c” e II, “c”. A concorrência é modalidade de licitação cabível independentemente do valor de seu objeto, nas seguintes hipóteses:
a) na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o cabimento do leilão para alienação de imóveis, conforme art. 19 da Lei 8666/93.
b) nas concessões de direito real de uso;
c) nas licitações internacionais, ressalvado o disposto no art. 23, §3°, Lei 8666/93.
d) para o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei 8666/93, ressalvado o cabimento do pregão nos casos previstos na Lei 10.520/02.
e) nas concessões de obra pública, de serviço público e nas contratações de parceria público-privada.
Na concorrência vigoram dois princípios: o da universalidade e o da ampla publicidade.
O princípio da universalidade decorre da participação de quaisquer interessados na licitação. Quer dizer, basta ter habilitação (qualificação ou capacidade) para desenvolver ou executar o objeto do contrato para que o interessado requeira sua participação na concorrência. Não se exige que ele seja cadastrado e nem mesmo convidado a participar da licitação.
A ampla publicidade decorre do disposto no art. 21 da Lei 8666/93, em que a divulgação do edital de concorrência é a mais abrangente.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
b. Tomada de Preços
É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados, ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
A tomada de preços pelo regime da atual lei foi bastante aproximada ao regime da licitação por concorrência, porque a lei possibilita a quem não seja cadastrado ao tempo da abertura da tomada de preços que requeira o seu castramento até o terceiro dia anterior da data do recebimento das propostas. Isso possibilitou a ampliação do universo de participantes.
A princípio, basta o certificado de registro cadastral para que o interessado se habilite na tomada de preços, mas é possível que a Administração exija dos licitantes documentação complementar a respeito de sua real capacidade técnica e financeira.
A propósito, o registro cadastral é mantido por entidades da Administração pública que realizem licitação com frequência, para efeito de habilitação. Os interessados em se cadastrar apresentam documentação relativa à sua capacidade técnica, jurídica, econômica e regularidade fiscal e obtém o certificado de registro cadastral.
A inscrição no registro cadastral está permanentemente aberta aos interessados, sem prejuízo da unidade por ele responsável estar obrigada a proceder pelo menos uma vez por ano a chamamento público para atualização dos cadastros e inscrição de novos interessados (art. 34, §1°, Lei 8666/93).
A tomada de preços é modalidade de licitação cabível nas contratações de vulto econômico médio, conforme os limites econômicos do art. 23, I, “b” e II, “b”.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
c. Convite
Nos termos do art. 22, §3°, Lei 8666/93, convite é a modalidade de licitação entre interessados, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade que está licitando.
O ato ou instrumento convocatório do convite é denominado de “carta-convite”. A Administração está obrigada a fixar cópia da carta-convite em local apropriado com o que estenderá a participação aos demais interessados, desde que sejam cadastrados, os quais deverão requerer a participação com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
O cadastramento então também possibilita a participação no convite ainda que o cadastrado não tenha sido convidado.
A lei NÃO exige que a carta-convite seja publicada em jornal, nem mesmo oficial. A publicidade ocorre com a afixação da carta-convite em local apropriado. Pode-se dizer então que no convite o princípio da publicidade tem conformação mais restritiva em comparação à concorrência e à tomada de preços.
O convite é modalidade de licitação cujo procedimento é mais simples ou menos complexo do que na concorrência e na tomada de preços, até porque os valores envolvidos na futura contratação são mais baixos, conforme os limites do art. 23, I, “a” e II, “a”.
Quando for cabível a concorrência não se pode realizar nem a tomada de preços e nem o convite. Quando for cabível a tomada de preços, não se pode realizar o convite. O inverso, é possível. Quer dizer, nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, §4°).
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
d. Concurso
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.
Como exemplo a escolha de projeto arquitetônico para um museu. Todo concurso será precedido de regulamento próprio, que indique a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e forma de apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.
O concurso será julgado por comissão especial integrada por pessoas de reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não, e de reputação ilibada.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
e. Leilão
Leilão, nos termos do art. 22, §5°, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados”, ou para alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer maior lance igual ou superior ao valor da avaliação.
Quanto aos bens penhorados, houve equívoco, porque bem penhorado é alienado judicialmente, conforme o CPC. O legislador provavelmente quis dizer “bens empenhados”, isto é, dados em penhor, que é direito real de garantia normalmente acessório a contrato de mútuo. Pode ser também que o legislador tenha querido dizer bem adquirido em procedimento judicial, isto é, adjudicado ou arrematado em juízo.
Quanto aos bens imóveis, só são alienáveis em leilão aqueles que foram adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art. 19).
Ressalte-se que a concorrência é sempre cabível para alienação de imóvel podendo a Administração optar pelo leilão tão somente nos casos do art. 19 (art. 19, III).
No leilão os lances costumam ser verbais e sucessivos, sagrando-se vencedor quem oferecer o maior lance.
No leilão é possível dispensar a documentação de habilitação no todo ou em parte, conforme estabelece o art. 32, §1°.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
Cabe acrescentar que temos mais uma modalidade licitação, que não está prevista na Lei nº 8666/93, mas está prevista na Lei nº 10.520/02 que é o pregão.
Modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520/2002: O PREGÃO
Regulado pela lei 10.520/02, porém instituído pela MP 2026-3/02 como modalidade de licitação unicamente para União. Em vista disso, a doutrina reputou a MP como inconstitucional porque não se trata de norma geral e não pode ser instituída no âmbito de apenas um ente da Federação.
A partir da Lei 10.520/02, a inconstitucionalidade foi corrigida porque o pregão passou a ser instituído como modalidade de licitação para todos os entes da Federação.
O pregão é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação realizando-se por meio de disputa através de propostas e lances em sessão pública.
O conceito de bens e serviços comuns é fornecido pelo art. 1°, parágrafo único, da Lei do Pregão:
“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.
O Decreto nº 3555/2000, com redação dada pelo Decreto nº 3784/2001, estabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens e serviços que podem ser contratados mediante pregão. (ver referidos Decretos)
Após sucessivas alterações, o Decreto nº 3.555/00 foi mais uma vez modificado pelo Decreto nº 7.174/2010, revogou a lista de bens e serviços comuns para fins de utilização de pregão no âmbito federal. Assim, a situação atual é que a Administração Pública federal tem discricionariedade para decidir, diante do caso concreto, o que pode ser considerado objeto comum e licitado via pregão. O Decreto nº 7.174/2010, disciplina também as contratações de bens e serviços de informativa e automação pelos órgãos e entidades da Administração federal, eliminando a antiga proibição de uso de pregão para licitar bens e serviços de informática e automação.
HIPÓTES DE VEDAÇÃO DO PREGÃO: sendo taxativo o rol estabelecido pelo Decreto nº 3555/00, entende-se vedado, no âmbito federal, o uso de pregão para contratação de bens e serviços não indicados na referida lista. Interpretando sistematicamente o conjunto de leis sobre licitação, conclui-se ser proibido o uso do pregão, para todas as esferas federativas, quando se tratar de:
- contratação de obras e serviços de engenharia;
- locações imobiliárias;
- alienações em geral.
Diferentemente do que ocorre com a concorrência, com a tomada de preços e com o convite, em que o valor da futura contratação é determinante para a escolha dessa modalidade de licitação, no pregão não importa o valor da futura contratação, basta que o objeto dela se caracterize como bem ou serviço comum.
O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação dos licitantes e classificação das propostas, em comparação com a concorrência, a tomada de preços e o convite.
Na concorrência, na tomada de preços e no convite, de modo geral, a fase de habilitação, que é destinada à análise da capacidade ou qualificação do licitante para executar o futuro contrato. É realizada e precedentemente à análise de propostas. Aliás, só serão analisadas as propostas, com sua consequente classificação, dos licitantes que forem habilitados ou qualificados.
No pregão, os licitantes comparecem no dia, hora e local designados no edital para participação, oferecendo suas propostas por escrito. Uma vez conhecidas as propostas, o autor da melhor delas, bem como os autores das propostas com preços até 10% superiores à proposta melhor, poderão fazer novos lances verbais e sucessivos até a proclamação do vencedor.
Não havendo pelo menos três ofertas nas condições retro-definidas, serão admitidos a lançar novamente os autores das três melhores propostas, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Uma vez obtida a melhor proposta, passa-se à análise de documentação de habilitação do proponente. Havendo a habilitação, o licitante será declarado vencedor. Do contrário, passa-se ao segundo proponente, analisando-se sua habilitação e assim sucessivamente em caso de não possuir o licitante habilitação (art. 4°).
Verifica-se, portanto, que o procedimento do pregão é mais célere do que principalmente o da concorrência.
Importante destacar que o §1°, art. 2° da Lei 10.520 possibilita a realização do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
Na esfera federal, o Decreto 5.450/05 regulamenta o pregão na forma eletrônica, sendo que o art. 4° considera obrigatória na aquisição de bens e serviços comuns, a modalidade de licitação pregão, estabelecendo preferencialmente a utilização de sua forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
5. Etapas da licitação
A licitação divide em duas grandes etapas: a etapa interna e a etapa externa.
a) Etapa interna
Na etapa interna, vigora o juízo discricionário porque a Administração vai aferir qual é a sua necessidade de contratação, com vistas a definir o que será contratado e como será contratado, considerando a previsão orçamentária existente. Na etapa externa, que se inicia com a divulgação do edital ou da carta-convite, a Administração já definiu o objeto da contratação e como pretende contratar.
Diz-se, então, que há início o juízo vinculado da Administração, eis que ela não pode descumprir as normas e condições do ato convocatório, ao qual está estritamente vinculada. Isso não impede, todavia, a revogação da licitação desde que haja fato superveniente que tenha alterado o interesse público.
b) etapa externa
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura, habilitação, classificação, julgamento, homologação e adjudicação.
Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas, em que o objeto da contratação tenha valor estimado superior a 100 vezes o limite previsto ou o limite do art. 1°, III, alínea “c”, Lei de Licitação, o procedimento da licitação tem início com audiência pública, oportunidade em que os interessados podem ter acesso a todas as informações relativas à licitação, podendo inclusive se manifestar a respeito.
A propósito, essa licitação é denominada pela doutrina como licitação de imenso vulto. Aproveita-se a oportunidade para constar que existe também a licitação de grande vulto, que nos termos do art. 15 da Lei de Licitação é aquela destinada à realização de obras, serviços e compras cujo valor estimado da contratação seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, “c”. Vide a respeito da licitação de grande vulto o disposto no art. 46, §3° da Lei de Licitação.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
a) Abertura ou instauração:
A abertura da licitação ocorre com a divulgação do ato ou instrumento convocatório, o qual recebe o nome de edital em todas as modalidades de licitação, com exceção do convite em que é denominado de carta-convite. Às vezes a lei usa a palavra edital como gênero, o que ocorre por exemplo no art. 41 em que a lei estabelece o juízo vinculado da Administração no que se refere às normas e condições do ato convocatório. Embora o artigo se refira ao edital é evidente que ele também se aplica à carta-convite.
Se se tratar de edital, é preciso divulgá-lo via aviso. O edital será publicado na imprensa, como determina o art. 21 da Lei 8666/93 por meio de aviso. O aviso contém o resumo do edital. Quanto à carta-convite a lei NÃO EXIGE a divulgação em jornal, basta o envio da carta aos convidados e a fixação de cópia em local apropriado da unidade licitante.
O art. 21, §4°, determina que “qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
O edital, à semelhança da lei, possui: preâmbulo, texto e fecho.
O preâmbulo contém o número de ordem do edital em sequência anual, o nome da repartição interessada, a modalidade de licitação, o regime de execução, o tipo de licitação (critério de julgamento), a indicação da legislação de regência, o dia, hora e local para recebimento dos envelopes de documentação e proposta e para início da abertura dos envelopes. O texto contém o objeto da licitação (obra, serviço, compra, etc), as condições de participação, as regras de julgamento das propostas e para formalização dos contratos.
O fecho encerra o edital com determinações finais sobre sua divulgação, além da data, local e assinatura da autoridade responsável.
A lei possibilita a qualquer cidadão, e também ao licitante o direito de impugnar o edital de licitação conforme §1°e §2° do art. 41, ressaltando-se que o licitante tem um prazo maior para impugnar o edital.
Caso o licitante impugne o edital, mas, mesmo assim, atenda a regra impugnada, permanecerá na licitação mesmo que sua impugnação seja rejeitada. Caso o licitante impugne o edital, e deixe de atender a regra impugnada, se sua impugnação for rejeitada, ele será excluído da licitação.
Havendo sucesso na impugnação, a impugnação, a rigor, deverá anular os atos praticados e reiniciar o procedimento com nova divulgação do ato convocatório. Isso porque houve reconhecimento de que o ato convocatório continha vício, havendo ofensa ao princípio da legalidade, da isonomia, etc.
b) habilitação ou qualificação:
Destina-se à análise da aptidão ou da capacidade do licitante em executar o objeto do futuro contrato. Nesse momento, não se analisa proposta. Só os habilitados qualificados é que passarão à fase seguinte do procedimento, que é a classificação de propostas.
A habilitação ou qualificação pode ser desdobrada em:
i) habilitação jurídica;
ii) qualificação técnica;
iii) qualificação econômico-financeira;
vi) regularidade fiscal
v) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, CF.
O dispositivo constitucional proíbe trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. A documentação, nesse caso, será uma declaração do licitante de que não contrata menores nas condições vedadas pela CF.
A habilitação jurídica destina-se a comprovar a capacidade da pessoa física ou da pessoa jurídica para contrair direitos e obrigações. A habilitação jurídica consta do art. 28 da L 8666/93.
A qualificação técnica destina-se a demonstrar que o licitante possui os requisitos profissionais para executar o objeto do futuro contrato.
A qualificação técnica divide-se em: genérica, específica e operativa. A genérica se comprova pelo registro profissional. A específica pelo atestado de experiência anterior e pela existência de pessoal e aparelhamento adequados à execução do contrato, e a operativa pela efetiva disponibilidade de pessoal e equipamentos para executar o futuro contrato.
A documentação relativa à qualificação técnica consta do art. 30 da Lei 8666/93.
A qualificação econômico-financeira destina-se a demonstrar a situação de solvência do licitante, e a documentação consta do art. 31 da Lei 8666/93. Merece destaque o inciso III que possibilita à Administração exigir garantia limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação dos licitantes. A garantia é escolhida pelos licitantes dente caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, fiança bancária, etc.
Regularidade fiscal, por sua vez, destina-se a aferir se o licitante está cumprindo suas obrigações tributárias e também relativas à seguridade social e ao fundo de garantia por tempo de serviço. Destaque-se que a recomendação consta do art. 29 e que o inciso III exige prova de regularidade perante as Fazendas Públicas, mas não exige prova de quitação de tributos. Assim, está regular aquele que parcelou seu débito, aquele que está discutindo o débito em execução embargada com penhora, etc.
As microempresas e empresas de pequeno porte tratadas na lei complementar 123/06, mesmo que ostentem alguma restrição quanto à regularidade fiscal não serão inabilitadas desde logo. A lei, no art. 43, §1°, lhes concede o prazo de dois dias úteis prorrogável por igual período a critério da Administração caso sejam declaradas vencedoras para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Caso não ocorra a regularização da documentação a microempresa ou a empresa de pequeno porte decairá do direito à contratação sem prejuízo das sanções do art. 81 da Lei 8666/93, facultando-se à Administração convocar os licitantes remanescentes ou revogar a licitação (art. 43, §2°, LC 123/06).
Da habilitação/convocação, bem como da inabilitação/não convocação de licitante, cabe recurso hierárquico no prazo de 5 dias úteis ou no prazo de dois dias úteis em se tratando do convite, conforme art. 109, I, “a” e §6° da Lei 8666/93.
Na concorrência, como é modalidade de licitação aberta a quaisquer interessados, a fase de habilitação é bem definida, na tomada de preços, ordinariamente, a fase de habilitação resume-se na análise dos certificados de registro cadastral. Mas, como a inscrição no cadastro é mais genérica, pode ser que a Administração exija em determinada tomada de preços maior comprovação quanto à qualificação técnica e econômica.
No convite, a Administração convida quem ela presume, reputa habilitado, razão pela qual ela pode dispensar no todo ou em parte a documentação. No leilão, como a Administração está alienando bens e o pagamento é imediato, isso também pode ocorrer.
Pré- qualificação: destina-se tão somente às concorrências e será utilizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida de qualificação técnica dos interessados. Na pré-qualificação, serão observadas as exigências da lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação (art. 114, Lei 8666/93). Conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello: “pré-qualificação é uma prévia operação seletiva dos interessados” em dado certame ou certames a serem instaurados.
d) Classificação:
Ultrapassada a fase de habilitação, passa-se à fase de classificação das propostas. Os envelopes que contém as propostas são abertos e então as propostas são analisadas. Nesta fase a Administração verifica se as propostas estão de acordo com o exigido no ato convocatório e se são viáveis caso não estejam de acordo com o ato convocatório ou ainda caso sejam inviáveis as propostas serão desclassificadas.
São viáveis as propostas sérias, ou seja, aquelas que não tenham preços zerados, irrisórios, ou inexequíveis e também aquelas que não excedam o valor do limite legal para a modalidade de licitação. O art. 44, §3° admite que o licitante ofereça preços abaixo dos preços de mercado quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração.
Quando todos os licitantes forem inabilitados (fase precedente) ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração pode fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para apresentação de nova documentação ou de novas propostas escoimadas das causas da inabilitação ou da desclassificação facultada no caso de convite para 3 dias (art. 48, §3°, Lei 8666/93).
Qualificação diz respeito ao licitante, e classificação diz respeito à proposta.
e) Julgamento
Já se viu que o julgamento deve ser objetivo, porque os critérios para a escolha da melhor proposta devem constar do ato convocatório, vedando-se a aplicação de critérios ou fatores sigilosos, secretos, subjetivos ou reservados que possam, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade dos licitantes. Também é vedada a consideração de qualquer oferta de vantagem não prevista no ato convocatório (art. 44, §1° e §2°, Lei 8666/93).
Todavia, quando a análise da técnica está envolvida, dificilmente se consegue um julgamento 100% objetivo, de forma que a Administração deve primar pelo julgamento mais objetivo possível. Também no concurso em que se escolhe um trabalho técnico, artístico ou científico, é difícil a realização de um julgamento totalmente objetivo.
Os tipos de licitação são critérios de julgamento (cuidado para não confundir com modalidades de licitação). Os tipos de licitação, em todas as modalidades, com exceção do concurso e do pregão, são:
- o de menor preço;
- o de melhor técnica;
- o de técnica e preço;
- o de melhor lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso).
No concurso, cada licitação tem o seu regulamento próprio, que estabelece os critérios de julgamento. No pregão, por sua vez, vence a oferta de valor mais baixo.
A regra é a de que o tipo de licitação seja o de menor preço. Todavia, o menor preço nem sempre é o que ostenta o valor nominalmente mais baixo porque critérios de rendimento e condições de pagamento interferem na análise do menor preço. Excepcionalmente, a licitação será processada pelos tipos de melhor técnica e de técnica e preço, e isso ocorre nas hipóteses do art. 45, §4°, 46, caput e 46, §3°.
O art. 45, §4° estabelece obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço para a contratação dos serviços de informática, permitindo o emprego de outros tipos de licitação nos casos indicados por decreto do Poder Executivo.
É cabível os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço para serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, etc (art. 46, caput). Os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço também são cabíveis para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (art. 6°, V, L 8666/93) majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito (art. 46, §3°).
O procedimento para o julgamento da licitação do tipo “melhor técnica” consta do §1° do art. 46. Os proponentes apresentam dois envelopes de propostas: um contendo a proposta técnica, e o outro a proposta de preço. Inicialmente são abertos os envelopes de proposta técnica e todas as que satisfaçam as condições mínimas previstas no ato convocatório serão ordenadas.
Em seguida, são abertos os envelopes das propostas de preços, as quais igualmente serão ordenadas. Caso o melhor proponente, quanto à técnica seja o melhor ofertante do preço, será o vencedor. Do contrário, a Administração deverá negociar com o licitante melhor classificado na proposta técnica, tendo como referência a melhor proposta de preço apresentada. Se ele aceitar rebaixar o preço, será o vencedor. Havendo impasse, a Administração deve negociar com os demais proponentes na ordem de classificação sucessivamente até que haja acordo para contratação.
Tem prevalecido entendimento de que é preciso que o licitante rebaixe seu preço a ponto de igualar ao menor preço oferecido. De forma que, nem sempre, a melhor proposta classificada na técnica será escolhida. Há quem entenda diferentemente, porque a lei fala em negociação, e estabelece que a melhor proposta de preço é referência para dita negociação, possibilitando então entendimento de que não é preciso igualar a melhor proposta de preço. Conforme art. 43, §2°, da L 8666, igualmente são dois os envelopes contendo as propostas, um relativo à proposta técnica e o outro à proposta de preço.
A avaliação e valorização das propostas técnicas e de preço será feita de acordo com os pesos preestabelecidos no ato convocatório. De forma que, se à proposta técnica for conferido peso significativo, é possível obter eventualmente uma proposta técnica melhor do que seria obtida no tipo de licitação melhor técnica.
A comissão de licitação é a responsável pela habilitação e pelo julgamento. Ela pode ser permanente, caso em que a investidura de seus membros não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. A comissão pode ser especial, quando for formada para julgar uma ou algumas licitações em específico. Em todo caso, é formada por no mínimo três membros, sendo dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Os membros das comissões respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, salvo se posição divergente estiver registrada fundamentadamente em ata.
f) Homologação e adjudicação
São atos da autoridade competente. A comissão termina o seu trabalho com o julgamento e remete os autos da licitação para a autoridade competente, que normalmente é aquela que determinou a abertura da licitação, para fins de homologação e adjudicação. Não obstante haja certa divergência na ordem destes atos nos artigos 38, VII, e 43, VI, prevalece este último artigo, o qual estabelece a ordem dos atos de homologação e adjudicação. Esse artigo prevalece porque é o que trata do procedimento.
No momento anterior ao da homologação a autoridade fará uma análise de mérito e de legalidade do procedimento licitatório. Havendo fato superveniente que altere o interesse público, admite-se a revogação da licitação. Aliás, a exigência de que ocorra o fato superveniente capaz de alterar o interesse público, propiciando a revogação da licitação, é novidade da Lei 8666/93.
Antes dela, a licitação podia revogar a licitação e não precisava explicitar o fato superveniente capaz de justificar o interesse público. Pelo controle de legalidade, a autoridade aferirá se existe algum vício na licitação. O vício pode ser sanável ou não, e pode comprometer todo ou parte do procedimento.
Caso o vício comprometa todo o procedimento, anula-se toda a licitação. Caso o vício comprometa parte do procedimento, anula-se a partir do vício e se retoma a prática dos atos desde então. Não havendo razão para revogar e nem anular a licitação, a autoridade fará a homologação.
Em seguida, ocorre a adjudicação que é a atribuição do objeto da licitação ao licitante vencedor. Questiona-se se a licitação dá direito ao licitante vencedor à contratação ou mera expectativa de direito de ser contratado. Embora haja divergências doutrinárias a respeito, a melhor doutrina é no sentido de que, a princípio, a contratação deve ocorrer porque é decorrência lógica da licitação, principalmente se considerarmos que a revogação exige a existência de fato superveniente que altere o interesse público.
De modo que, se nem mesmo a revogação é amplamente admitida, como seria possível admitir a decisão de não contratar pura e simples. Em suma, a Administração deve adotar alguma das seguintes providências: ou anula ou revoga a licitação ou contrata.
A adjudicação acarreta os seguintes efeitos:
a) vincula o vencedor nos termos de sua proposta;
b) libera os demais licitantes;
c) coloca o adjudicatário em condições de ser contratado.
6. Recursos decorrentes da licitação
A Lei 8666/93 prevê os seguintes recursos dos atos da Administração decorrentes da aplicação da lei:
Recurso hierárquico, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição ou registro cadastral sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato por decisão unilateral da Administração; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e multa.
O prazo do recurso hierárquico é de cinco dias úteis em todas as modalidades, com exceção do convite, em que ele é de dois dias úteis.
Representação: aplicada contra ato relacionado com objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recuso hierárquico.
O prazo é de cinco dias úteis em todas as modalidades, com exceção do convite, em que o prazo é de dois dias úteis.
pedido de reconsideração: tem como objeto atacar a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública que está prevista no art. 87, IV e §3° da L 8666/93.
O prazo do pedido de reconsideração é de 10 dias úteis.
7. Licitação deserta e fracassada:
a) Licitação deserta: ocorre quando NENHUM interessado requerer a participação na licitação. Ocorrendo a licitação deserta surge a hipótese da licitação dispensável prevista no art. 24, V, L 8666/93, desde que a licitação justificadamente não pode ser repetida sem prejuízo para a Administração mantidas todas as condições preestabelecidas no ato convocatório.
b)Licitação fracassada: ocorre quando TODOS os licitantes forem inabilitados ou TODAS as propostas forem desclassificadas, caso em que o art. 48, §3° faculta à Administração que conceda um novo prazo para apresentação de documentação ou de propostas conforme o caso, escoimadas das causas que determinaram a inabilitação ou a desclassificação.
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