Consiste o poder constituinte na potestade de elaborar uma nova constituição ou atualizar uma Constituição.
O poder constituinte tem dois aspectos, portanto: inovar a ordem jurídico-política, criando um novo Estado e, atualizar ou completar uma ordem já existente.
A origem do poder constituinte é variável, podendo decorrer de uma consequência histórica natural, uma evolução ou involução de determinada sociedade ou, pode decorrer de uma ruptura profunda da ordem jurídico-política até então estabelecida, como consequência, por exemplo, de uma guerra ou revolução.
1.1 Poder constituinte originário ou Inicial
É o que instaura uma nova ordem jurídica, criando um novo Estado, seja ele histórico ou revolucionário.
São características:
- Inicial: instaura uma nova ordem jurídica
- Autônomo e ilimitado juridicamente: não respeita limites da ordem anterior
- Incondicionado e soberano: não há forma prefixada
1.2 – Derivado, Instituído, Secundário ou de Segundo Grau:
É o que foi instituído pelo Poder Constituinte Originário. Geralmente encontramos suas disposições nas normas que estabelecem o processo de alteração da constituição como as emendas constitucionais.
Diferentemente, o poder constituinte derivado encontra limites nas disposições do poder constituinte originário, não sendo, portanto, ilimitado e nem incondicionado, pois, para alterar a constituição, deve atender aos limites impostos pelo constituinte originário.
Veja, por exemplo, que, para alterar a constituição brasileira de 1988, o artigo 60 da CF/88 impõe alguns limites circunstanciais, formais e materiais, como veremos no processo legislativo. Assim, para alterar a constituição atual, é necessário quórum de aprovação especial (2/3 de deputados e senadores em dois turnos de votação – limitações formais), não podem ser abolidos os princípios apontados no § 4º do artigo 60 (limitações materiais) e não pode ser alterada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (limitação circunstancial).
O Poder Constituinte Derivado pode ser:
a) Reformador: aquele que modifica a Constituição através de um procedimento estabelecido pelo Poder Originário, não iniciando uma nova ordem jurídica. (Emendas Constitucionais por meio do Congresso Nacional)
b) Decorrente: decorre do Poder Originário e tem por finalidade estruturar a Constituição dos Estados-Membros é complementar ao Poder Constituinte Originário (Constituições dos Estados elaboradas pelas Assembleias Legislativa). Na elaboração das constituições estaduais e da lei orgânica do Distrito Federal, deve ser observado o Princípio da Simetria ou Correlação Necessária ou Paralelismo, de maneira que certos princípios e certas normas estabelecidas na Constituição Federal sejam repetidas nas constituições estaduais, como o princípio federativo, as imunidades parlamentares, entre outras.
c) Revisor: trata-se de uma competência para atualizar e adequar o conteúdo da Constituição, geralmente realizado em uma única oportunidade após um certo período de tempo depois que foi elaborada uma nova constituição, como ocorreu com a constituição brasileira, que, pelas disposições do artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias – ADCT determinou a revisão da Constituição de 1988 após 5 anos da sua promulgação. Em decorrência desta disposição, foram promulgadas 6 emendas de revisão.
1.3 Direito Intertemporal
Diz respeito às consequências decorrentes da elaboração de uma nova Constituição e a ordem jurídica anterior. A promulgação de uma nova constituição implica em se estabelecer um novo fundamento jurídico para a sociedade, ou seja, as leis a serem elaboradas pelo Poder legislativo devem encontrar seu fundamento de validade na nova constituição, porém, a questão é: e como ficam as leis que já existiam por ocasião da promulgação da nova constituição? São revogadas ou continuam em vigor?
Em relação à vida de uma nova constituição quatro fenômenos podem ocorrer:
a) Recepção: as normas compatíveis com a nova ordem permanecem, as que não forem compatíveis são revogadas;
b) Repristinação: a norma revogada volta a ter eficácia porque a norma que a revogou perdeu sua eficácia;
c) Desconstitucionalização: as normas da Constituição anterior permanecem em vigor desde que compatíveis com a nova ordem jurídica;
d) Recepção Material de Normas Constitucionais: persistência de normas da Constituição anterior por prazo certo e em caráter precário. No Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988, o art. 34 do ADCT, manteve em vigor, por até quatro meses, o sistema tributário da constituição anterior, a de 1969.
1.5 Mutação Constitucional
Doutrinariamente, a Constituição poderá ser modificada por meio de processo formal ou informal. São tipos de modificação formal a emenda e a revisão constitucional. Já o processo informal evidencia-se na mutação constitucional.
A constituição contém o regulamento jurídico fundamental de uma sociedade, consubstanciando, assim, toda a estrutura do respectivo Estado. Esta é a razão pela qual se presume seja ela dotada de estabilidade, exigência indispensável à segurança jurídica, à manutenção das instituições e ao respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Entretanto, essa estabilidade não pode significar jamais a imutabilidade das normas constitucionais. Isso para evitar-se o fenômeno da "fossilização constitucional".
Ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico constitucional possui caráter estático, apresenta caráter dinâmico. A realidade social está em constante evolução, e, à medida que isso acontece, as exigências da sociedade vão se modificando, de maneira que o direito não permanece alheio a esta situação, devendo sempre estar intimamente ligados com o meio circundante, com os avanços da ciência, da tecnologia, da economia, com as crenças e convicções morais e religiosas, com os anseios e aspirações de toda uma população. Assim, as constituições estão sujeitas a modificações necessárias à sua adaptação às realidades sociais.
Sendo assim, Mutação Constitucional não é a mudança do texto constitucional, mas a mudança da interpretação de um dispositivo constitucional.
Temos como exemplo o art. 5º, XI CF, in verbis:
"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"
Quando a Constituição surgiu, o conceito de casa limitava-se a residência ou domicilio. Atualmente, a interpretação que se da é bem mais ampla, segundo o entendimento do próprio STF, passou-se a abranger local de trabalho, quarto de hotel, quarto de motel, trailer, etc.
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Professor Luiz Antônio, CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE
Blog: " Estudando A Lei "
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