MÓDULO 4 – Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais - APRESENTAÇÃO - CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE, Professor Luiz Antônio

1. Hermenêutica Constitucional

Interpretar é descobrir o significado, conteúdo e alcance dos símbolos linguísticos. Por exemplo: o art. 5º, XI da CF/88 afirma que “a casa é asilo inviolável da pessoa[...]”. Qual o significado e a extensão da palavra casa? Casa está relacionada a privacidade. Esta existe somente na residência da pessoa, o lar?

Já, exegese é o ato de interpretar (vem do grego eksêgésis, eós) exposição de fatos históricos, interpretação, comentário, interpretação de um sonho, tradução'.

Hermenêutica, por sua vez, é a ciência que tem por objeto a técnica de interpretar textos, ela estabelece as regras para se fazer a interpretação de textos.

Somos obrigados, então, a perguntar: quem pode interpretar a constituição?

Respondemos que, oficialmente o Supremo Tribunal Federal, por conta do que dispõe o art. 102, I, “a”, da Constituição Federal de 1988, porém, podemos observar que todas as demais pessoas, de acordo com a teoria da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição idealizada por Peter Häberle, pois, deve-se democratizar a exegese constitucional, de sorte que casos de grande repercussão sejam previamente discutidos com todos antes de serem decididos pelo Judiciário.

É o que tem acontecido nos últimos anos no Supremo Tribunal Federal, que em casos polêmicos junto à sociedade, tem realizado audiências públicas com representantes da sociedade civil para discutir o assunto antes de decidir, como ocorreu com o caso das pesquisas com células tronco.



1.1 Hermenêutica Constitucional

Entende-se, de maneira não pacífica, que a Constituição por suas características, está a exigir critérios de interpretação específicos, pois se trata de norma diferente das demais leis, devido ao:

a) Seu caráter político-jurídico fundamental: o texto constitucional não é como uma lei, pois a constituição trata de assuntos específicos que não poderiam ser veiculados por lei, como a organização do Estado, dos Poderes, princípios fundamentais do estado, etc., questões que não poderiam ser tratadas por lei;

b)    Estabelecimento de direitos fundamentais, de caráter extremamente abstrato e que impõem limites à atuação do Estado;

c) O excessivo caráter ideológico das constituições (aborto é constitucional?) Esse resposta envolve valores culturais, religiosos e filosóficos não uniformes na sociedade.



1.1.1 Objeto da interpretação

O objeto da interpretação é o texto constitucional com suas regras e princípios, considerando-se que a finalidade é sua aplicação ao caso concreto específico, embora deva-se ter em mente que a Constituição deve ser considerada em seu conjunto.

Quanto aos princípios consagrados constitucionalmente, como diretriz para a atividade interpretativa, na medida em que são guias para sua própria interpretação.

O mesmo pode-se dizer do preâmbulo da Constituição. Contudo, há corrente doutrinária que nega sua conotação jurídica, estando fora do campo da interpretação constitucional. Tal corrente desconsidera a função auxiliar do preâmbulo, que é importante, para a atividade interpretativa, na medida em que mostra os pontos basilares do sistema dispositivo constitucional, os quais serão encontrados no texto da Carta Magna.

Questiona-se se as sentenças de matéria constitucional são objeto da interpretação constitucional. A doutrina entende que sim, principalmente após a criação no direito pátrio da ação declaratória de constitucionalidade, que possui efeito vinculante. Assim as mencionadas sentenças passam a ser consideradas como Constituição formal.

Para se bem exercer a atividade de interpretação constitucional deve-se ter em mente a consideração de todos os elementos ou objetos para um resultado complementar saudável à atuação da Constituição.



1.2 Fontes interpretativas

Com a denominação fontes interpretativas queremos dizer de onde provém a atividade de interpretar a Constituição, ou melhor, quem faz a interpretação; a quem incumbe interpretar a Constituição em uma sociedade democrática de um direito.

Neste sentido, destacam-se cinco fontes interpretativas da Constituição Federal: a interpretação político-legislativa, a jurisdicional, a promovida pelo Poder Executivo e a doutrinária – conhecidas como interpretação em estrito senso – e as fontes genéricas – denominadas interpretação em sentido lato.



1.2.1 O legislador – interpretação político-legislativa

Conforme esclarece Celso Bastos, o Poder Legislativo interpreta o texto constitucional quando elabora determinada lei de acordo com que estipula, formal e materialmente, a Constituição, ou ainda quando considera as possíveis interpretações que, em situações futuras, possam ter as regras que irá aprovar. Tem-se que o legislador, seja o constitucional exercendo seu poder constituinte derivado ou reformador, seja o ordinário ao elaborar leis infraconstitucionais, deve produzir a lei, de acordo com os ritos constitucionais previstos para sua elaboração (controle formal), bem como aferir se seu conteúdo está de conformidade com o que dispõe o texto constitucional (controle material ou substancial).

O Poder Legislativo exerce este controle mediante interpretação a ser dada por meio das Comissões de Constituição e Justiça, que procedem à verificação preventiva da constitucionalidade dos projetos de lei e das propostas de emendas à Constituição. Tais Comissões destinam-se, basicamente, a emitir pareceres sobre projetos de lei, examinando, previamente sua constitucionalidade.

Por isso, o legislador, no momento da produção da lei, deve proceder uma verdadeira interpretação do texto constitucional, que lhe traça os limites válidos de atuação, tanto materiais como formais. Se extrapoladas estas balizas, inclusive principiológicas, a lei se tornará passível de fulminação pelo Poder Judiciário.



1.2. Os juízes e Tribunais – interpretação jurisdicional

Embora igualmente consideráveis as demais espécies de fontes de interpretação, o certo é que a mais relevante delas é a efetuada pelo Poder Judiciário, seja na adequação da norma abstrata ao caso concreto, seja na verificação em abstrato da constitucionalidade de determinada regra.

As leis são elaboradas de forma genérica e abstrata, sendo que para tornar o direito eficaz e operativo faz-se necessária uma conversão, obtida mediante a interpretação operativa do aplicador da lei, onde essa regra geral e abstrata é individualizada e concretizada. Neste sentido, diz-se que as leis são sempre obras inconclusas. Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas como uma operação dedutiva. Cabe ao magistrado a função de interpretar, conferir sentido à norma, para, então, aplicá-la ao caso concreto.

Constata-se, pois, a necessidade de se superar o paradigma jurídico kelseniano positivista, voltado à ideia de que a ciência pura é a ciência a-valorativa, a-histórica, a-ética, onde os juristas se apresentam como meros técnicos imparciais que aplicam formal e tecnicamente o Direito.

Daí a importância, neste processo, da formação do sistema educacional brasileiro, em especial do ensino jurídico. Este, por sua vez, se voltado apenas para a abstração e automática aplicação das normas jurídicas, desconectado com o espaço social ao qual a Constituição se insere, e descompromissado com os demais valores que lhe dão sentido (como a moral, a justiça, a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o bem comum, etc.), impossibilitará a boa formação do intérprete jurídico. E, assim sendo, o aplicador do direito, ao conferir solução aos diversos casos jurídicos, não o fará de maneira adequada e sensível, resolvendo-os com razoabilidade, justiça e igualdade substancial. Neste sentido, acrescenta GOMES:



“(...) Por isso, a educação jurídica há de ser a mais completa possível, de modo a contribuir inclusive e especialmente no perfil do caráter ético que o referido paradigma estatal exige do profissional do Direito. Sem o comprometimento – jurídico e moral – deste profissional com os valores constitucionais, carece ele de credibilidade para o exercício de quaisquer atividades jurídicas, porquanto todas elas estão vinculadas, constitucionalmente, aos fins que ensejam a existência da própria ordem jurídica vigente, na qual o jurista é chamado a atuar. E, quando esta ordem tem natureza democrática, estreitam-se os laços entre a Ética e o Direito, passando este a integrar o universo mais amplo da primeira, não sendo possível imaginar normas jurídicas válidas que firam princípios éticos fundamentais à convivência. (...)”



Para tanto, o juiz irá aferir, a partir da Constituição Federal, a compatibilidade do conteúdo de sua decisão, bem como da lei que a embasa, com o querer constitucional. E se da interpretação da lei resultar uma incompatibilidade entre a mesma e o comando constitucional, deixará o julgador de aplicá-la ao caso concreto. A esta atividade de analisar a própria lei, a partir da ótica constitucional, dá-se o nome de controle de constitucionalidade.



1.3 Os Administradores Públicos – interpretação promovida pelo Poder Executivo

Também o Poder Executivo não foge da interpretação constitucional, pois, ao exercer suas atividades na Administração Pública, terá de fazê-lo à luz dos princípios constitucionais, dentre os quais incluem-se os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, dentre outros. Os órgãos administrativos são intérpretes da Carta Magna, seja na aplicação de seus atos de acordo com o Direito, seja por ocasião de criação de atos normativos – como decretos, regulamentos e portarias. Consoante acrescenta GOMES (2002, p. 50):



“Com base nestes e nos demais princípios fundamentais e gerais, aliados aos princípios de hermenêutica constitucional, já apontados, é que o administrador público – presidente da Republica, governadores, prefeitos e demais responsáveis pela prática de atos administrativos – devem interpretar as normas constitucionais e infraconstitucionais, realizando assim uma interpretação administrativa”.

A atuação administrativa deve-se pautar pelo princípio da legalidade, devendo também o conteúdo do regulamento ser pré-determinado pela lei, não podendo desdobrar dos limites legais. Embora também se apresente como uma formulação genérica e abstrata, o regulamento não cria ou modifica a ordem jurídica, no sentido de impor obrigações ou conferir direito aos administrados.

Outrossim, exerce também o Poder Executivo atividade interpretativa quando efetua o controle prévio de constitucionalidade das leis, por intermédio do Presidente da República ao vetar, total ou parcialmente, o projeto de lei considerado contrário à Constituição.



1.4 Os doutrinadores – interpretação doutrinária

 A doutrina consiste em fonte interpretativa útil ao operador do Direito, além de desempenhar, indiretamente, um relevante papel na complementação das demais formas interpretativas. Conforme expõe GOMES, cabe à doutrina jurídica – produzidas pelos autores de obras jurídicas, os docentes de Direito e jurisconsultos – elaborar teses interpretativas, não apenas objetivando a solução de determinado caso específico, mas como esclarecimento em torno de qual deve ser a interpretação mais razoável e adequada de determinada norma constitucional, em determinado momento e contexto social.

Conforme esclarece Celso Bastos, a missão do doutrinador é a de sistematizar o Direito vigente e elaborar conceitos jurídicos, para quem a interpretação das normas jurídicas frequentemente recorre.  E, neste sentido, Paulo Bonavides observa que a autoridade dessa interpretação depende naturalmente do grau de reputação intelectual e da força ideológica de seus argumentos.



1.5 A sociedade, a opinião pública, a imprensa, etc. – fontes interpretativas genéricas

 Conforme ressalva GOMES, praticamente, não há discordância quanto aos sujeitos supramencionados – entendidos como intérpretes em sentido estrito – como possíveis intérpretes da Constituição. Entretanto, no contexto da Democracia em construção, surge forte tendência pela ampliação do rol das pessoas legitimadas a interpretar a Constituição, denominadas pela doutrina como intérpretes em sentido lato.

Verdadeiro marco a respeito da interpretação operada em níveis diversos dos tradicionalmente aceitos foi a obra de Peter Häberle, em cujo subtítulo, leia-se: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. O autor esclarece a distinção entre uma interpretação constitucional em sentido lato e aquela a ser feita pela jurisdição constitucional, que se subentende como interpretação em sentido estrito. Gilmar Mendes em apresentação da obra, sintetiza-a:



“(...) A interpretação constitucional dos juízes, ainda que relevante, não é (e não deve ser) a única. Ao revés, cidadãos e grupos de interesses, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública constituiriam forças produtivas de interpretação, atuando, pelo menos, como pré-intérpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo constitucional.”

Neste sentido, os cidadãos, os órgãos estatais, os grupos sociais, a opinião publica, etc., são forças produtivas de interpretação ou intérpretes constitucionais em sentido lato, o que representa uma democratização da interpretação constitucional. Pois, consoante observa o autor: Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detém eles o monopólio da interpretação da Constituição.

Para Häberle, não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, ressalvando que interpretar um ato normativo nada mais é do que situá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública. Pois, todo aquele que ... vive a norma acaba, de alguma forma, por interpretá-la ou, pelo menos, co-interpretá-la. E, em abordagem ao aludido tema, acrescenta, brilhantemente, GOMES:



“Cabe relembrar que interpretar equivale a compreender o significado de algo, objeto interpretado, e que, na Democracia, todos têm o direito, não só de compreender o sentido das leis; como inclusive de participar, direta ou indiretamente, da elaboração destas, em face do postulado democrático da soberania popular. Portanto, em princípio, todas as pessoas têm o direito de conhecer, compreender, interpretar as normas constitucionais, por estas consagrarem, simultaneamente, os princípios fundamentais do Estado instituído, dotado de inevitabilidade em relação a todos, bem como os direitos; e, também, deveres fundamentais de todas as pessoas.”



1.4 Métodos de Interpretação Constitucional

Sendo a constituição um instrumento técnico jurídico-político, deve-se partir, na sua interpretação, de um sistema organizado, metódico, científico, para sua interpretação. Deve-se se socorrer à técnica científica para buscar obter os significados e os sentidos do Texto Máximo.

Assim, a Hermenêutica e, mais especificamente, a Hermenêutica Constitucional, fornece alguns métodos de interpretação do texto constitucional, sendo que todos eles podem ser usados, não existindo uma prioridade de um sobre o outro ou uma precedência de um sobre o outro.

Todos tendem a colaborar para se chegar a encontrar o sentido mais adequado do texto constitucional.



a) Método jurídico (Ernest Forsthoff) – a Constituição é uma lei e, assim, devem-se utilizar os mesmos instrumentos de interpretação da lei, tais como o:

- sistemático: indica que ao fazermos a interpretação da lei não podemos concluir um absurdo. A lei deve ser interpretada levando-se em conta que ela não está isolada dentro do ordenamento, ao contrário, ela está inserida num corpo de leis que se interpenetram. Ela não pode ser contraditória com o ordenamento jurídico, deve se chegar à interpretação de uma norma fazendo-a harmonizar-se com todo o sistema

- teleológico: devemos aplicar a norma sob a ótica dos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum. [1] A lei visa atingir certos objetivos, finalidades. Devemos buscar encontrar quais os objetivos que a lei pretende alcançar: é a mens legis;

- gramatical: procura extrair os sentidos das palavras consideradas no seu conjunto. É o estudo do ponto de vista gramatical e sintático. A palavra deve ter seu sentido isolado interpretado dentro da frase; deve-se observar a pontuação do texto, a ideia que ele expressa;

- histórico: O Direito está em constante evolução já que a sociedade não é um corpo estático no tempo (o Direito é um objeto cultural). O tecido social evolui, e, com ele, seus valores, ideias e tudo mais. A norma é produzida num determinado momento histórico e, muitas vezes, aplicada noutro. Para que ela não se esvazie de conteúdo, devemos buscar as razões fundamentais que determinaram o seu aparecimento num determinado momento, para então adequá-la à situação a que se pretende subsumi-la

- autêntica: ocorre quando é realizada por quem produziu a norma: é a mens legislatoris.



b) Método Tópico-problemático (Theodor Viehweg) – salienta o caráter prático da interpretação – parte-se do caso concreto para a norma. É muito criticado, pois, interpretando-se por caso (topicamente), pode-se chegar a incongruências, o que fere o caráter sistemático do texto constitucional.



c) Método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse) – é o inverso do método tópico, pois parte da compreensão do texto normativo para fazê-lo incidir sobre o caso concreto. Pressupõe que o intérprete tenha uma visão panorâmica do texto e localize por aproximação o fato aos conteúdos normativos e valores constitucionais.



d) Método científico-espiritual ou Integrativo (Rudolf Smend): A Constituição (corpo e espírito da sociedade) não deve ser encarada como algo estático, mas dinâmico, que se renova continuadamente, a compasso das transformações, igualmente constantes, da própria realidade que as suas normas intentam regular. O Direito, a Constituição e o Estado são fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização, os três servem de instrumento. As normas constitucionais devem ser interpretadas de forma a integrar texto e fenômenos culturais.



e) Método normativo-estruturante (Friedrich Müller): Faz uma distinção entre norma e texto da norma e uma vinculação necessária entre programa normativo e âmbito normativo. Interpretar implica aplicar a lei, concretizá-la. O texto da lei é apenas a ponta do iceberg (interpretação é concretização, é a parte oculta da norma) No momento de concretizar a norma, devem-se levar em consideração outros elementos externos ao texto, mas que o integram: a doutrina, a jurisprudência, políticos, sociais.



f) Método da comparação constitucional (Peter Häberle): é a busca de constatação de pontos comuns ou divergentes entre dois ou mais direitos nacionais.



1.5 Princípios ou Técnicas de Interpretação Constitucional

Princípios são vetores que apontam a direção em que se deve buscar entender e compreender uma determina norma. Servem tanto para direcionar a sua criação, sua interpretação bem como a sua integração, no caso de lacunas.

Vejamos os princípios mais importantes utilizados na interpretação constitucional.



a) Supremacia da Constituição – a Constituição Federal é o plexo de normas da mais alta hierarquia no nosso ordenamento jurídico, é ela quem dá estrutura ao sistema jurídico, pois é a partir dela que todas as demais normas são elaboradas.

Daí decorre que, toda nova norma com ela incompatível é nula, as normas anteriores a ela que a antagonizam são revogadas e dentre as possíveis interpretações de uma norma, é válida somente aquelas compatíveis com o texto constitucional. Esse princípio traz em si a ideia de rigidez constitucional, pois.

b) Força normativa da Constituição – na solução de problemas constitucionais deve se buscar a otimização de seus preceitos, criar condições mais favoráveis para tirar o melhor partido possível do texto.

Assim, deve se privilegiar as decisões do Supremo Tribunal Federal, pois é órgão constitucional responsável pela guarda da constituição (art. 102, caput), aquele que dá a última e definitiva palavra sobre a interpretação da Carta Federal. Como consequência, os demais Tribunais do país devem se submeter às decisões do Supremo Tribunal Federal nas questões constitucionais.

c) Unidade da Constituição – a Constituição Federal é um sistema, deve ser entendida na sua totalidade e não fragmentariamente.  Deve se evitar conflitos normativos, pois não há uma hierarquia entre normas constitucionais, gozando, todas, dos mesmos atributos. O texto principal da Constituição Federal não é maior que o texto do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

d) Concordância prática ou harmonização – diante de situações de conflito ou concorrência o intérprete deve buscar uma função útil a cada um dos direitos em confronto, a aplicação de um não pode implicar a supressão de outro. Por exemplo: está garantida a liberdade de atividade profissional e econômica, todavia, o Estado pode estabelecer taxa pelo exercício do poder de polícia na fiscalização das atividades profissionais, como ocorre com os Conselhos de Classe. Assim também ocorre com a liberdade de comércio de medicamento, pois o Estado criou a ANVISA, ente fiscalizador dessa atividade em favor da sociedade. As normas tanto criam direitos para os cidadãos como estabelecem controle dessas mesmas liberdades, as duas tem que viver em harmonia, não se podendo afastar uma em detrimento da outra.

e) Máxima efetividade – é o princípio da eficiência que tem por escopo imprimir a maior eficácia social às normas constitucionais, extraindo-lhes o maior conteúdo possível, principalmente em matéria de direitos fundamentais (subprincípio da força normativa). No caso de normas programáticas e especialmente de direitos fundamentais, deve-se buscar, mesmo quando carecedoras de complementação, o máximo possível de aplicabilidade. Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional (constituição anterior para constituição nova), deve prevalecer, sempre que possível a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento.

f)Correção funcional – o órgão encarregado da interpretação não poderá, como resultado desta, imprimir alteração da repartição de competência constitucionalmente erigida.  O princípio da correção funcional consiste em estabelecer a estrita obediência, do intérprete constitucional, da repartição de funções entre os poderes estatais, prevista constitucionalmente.

g) Interpretação intrínseca – as conexões de sentido devem ser buscadas dentro do próprio texto constitucional (a Constituição Federal se auto explica) deve-se evitar buscar sentidos fora do texto constitucional;

h) Proporcionalidade – significa adequar meios aos fins; evitar-se sacrifício desnecessário de direitos. Uma hermenêutica do razoável. Menor ônus para se chegar ao resultado. Ilustra esse princípio um adágio popular que diz que não se deve usar uma bomba para matar uma formiga, pois seria desproporcional;



1.6 A força da realidade face à norma jurídica

As normas constitucionais estão ligadas à realidade fática na qual pretendem incidir. Esta é a essência da interpretação, vista como sendo o Direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa objetivando-se na realidade.

A realidade deve estar integrada ao processo de interpretação. A legislação não acompanha o desenvolvimento técnico da ciência em geral, propiciando desta forma a utilização da interpretação evolutiva, que é a análise da realidade durante a atividade interpretativa para se chegar ao nível em que a sociedade se encontra.

Também não se pode separar a interpretação da existência de um caso concreto (mesmo hipotético), porque sem este não haveria necessidade daquela.

Isto ocorre mesmo no controle abstrato de constitucionalidade das leis, havendo diferença de enfoque fático. Com efeito, não se vislumbra um caso concreto, porém as diversas situações possíveis, primeiramente em nível constitucional e depois, infraconstitucional. Se a interpretação da lei gerar uma impossibilidade de interpretação com a Constituição, ela deverá ser declarada inconstitucional.

Professor Luiz Antônio, CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE

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