 |
| Professor Marcus Vasconcelos |
Atos Administrativos
Cada poder do Estado tem sua função principal: ao Legislativo, cabe editar as leis, ao Judiciário exercer a jurisdição, ou seja, dizer o direito aplicável ao caso concreto e, finalmente, ao Executivo compete exercer a função administrativa ou executiva que é destinada a prática dos atos administrativos.
Não obstante, os poderes legislativos e judiciários também exercem suas funções administrativas ou executiva em caráter secundário quando ordena-se os serviços dispõe sobre seus bens ou dispõe sobre a vida de seus servidores, assim por exemplo a aposentadoria a servidor de qualquer um dos três poderes é ato administrativo.
O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Este é todo ato licito, que tem por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para que o ato administrativo se destaque do ato jurídico é necessário acrescentar ao conceito visto a administração publica como a expedidora do ato, bem como a sua submissão ao regime jurídico administrativo com destaque para a finalidade publica do ato.
Conforme Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que agindo nesta qualidade, tenha por fim mediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.”
Portanto, A administração Pública, no exercício de suas diversificadas tarefas, pratica algumas modalidades de atos jurídicos que não se enquadram no conceito de atos administrativos. Nem todo ato da Administração é ato administrativo. Assim, não se enquadram em atos administrativos:
a) Contratos administrativos, pois são atos bilaterais;
b) Atos regidos pelo direito privado ou atos de gestão: constituem casos raros em que a Administração Pública ingressa em relação jurídica submetida ao direito privado, ocupando posição de igualdade perante o particular, isto é, destituído de poder de império. Exemplo: locação imobiliária e contrato de compra e venda.
c) Atos meramente materiais – consistem na prestação concreta de serviços, faltando-lhes o caráter prescritivo próprio dos atos administrativos, como por exemplo, construção de uma ponte, ministério de uma aula na escola publica.
d) Atos políticos ou de governo, que são os praticados em obediência direta a constituição federal. Exemplo a sanção e veto de Lei, a intervenção federal dos estados e etc.
ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é informado por atributos ou características próprias que são:
a) A presunção de legalidade (legitimidade) e de veracidade:
O atributo da presunção de legitimidade, também conhecido como presunção de legalidade ou presunção de veracidade, significa que o ato administrativo, até prova em contrário, é considerado válido para o Direito.
Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão pela qual sua existência independe de previsão legal específica.
A presunção de legitimidade é um atributo universal aplicável a todos os atos administrativos e da Administração.
Importante destacar que se trata de uma presunção relativa ou juris tantum, isto é que admitem prova em contrario. O efeito prático das presunções é de inverter o ônus de agir, cabendo ao interessado lesado pelo ato o ônus de atuar para afastar as presunções seja na esfera administrativa ou judicial.
Há quem diferencie presunção de legitimidade (ou legalidade) e presunção de veracidade. A presunção de legitimidade diria respeito à validade do ato em si, enquanto a presunção de veracidade consagraria a verdade dos fatos motivadores do ato.
b) A imperatividade ou coercibilidade:
Pela imperatividade a administrativos que cria obrigações aos administrativos independentemente de sua concordância. A imperatividade também é chamada de poder extroverso, porque os atos administrativos interferem na esfera jurídica dos administrativos tão somente pela vontade a administração publica. Exemplo imposição de multa ao motorista infrator, ou seja, a administração publica é intrometida e extrovertida, poder extroverso.
O atributo da imperatividade só esta presente nos atos administrativos que criam obrigações aos administrativos, estes atributos não estão presentes nos atos chamados de atos negocias que conferem direitos aos administrativos, bem como este atributo também não esta presente nos atos enunciativos, tais como certidão por tempo de serviço, atestado de invalidez do servidor etc.
c) A auto executoriedade:
Pela auto executoriedade a administração põe em prática seus atos utilizando meios coercitivos próprios. Há quem divida o atributo da auto executoriedade em: exigibilidade e executoriedade.
Pela exigibilidade a administração pode fazer uso de meios indiretos de coação. Ex: notifica o munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa. Pela executoriedade a administração pode utilizar meios direitos de coação. Ex: apreensão de mercadoria vencida, interdição de estabelecimento e etc.
A executoriedade é mais do que a elegibilidade e só existe nos seguintes casos:
i) se houver previsão legal;
ii) usando houver razão de urgência que imponha a pratica do ato sob pena do interesse publico ser irremediavelmente comprometido.
d) A tipicidade:
Pela tipicidade deve o ato administrativo deve se ajustar o disciplinado em lei para atingir sua finalidade especialmente pretendida pela administração publica. Ex: para atender a necessidade de serviço o ato é a remoção do servido.
O ato esta perfeito quando completa o ciclo de sua formação, o ato e valido, quando esta ajustado as exigências normativas, e o ato e eficaz quando esta pronto a produzir seus efeitos. O ato ainda não esta eficaz se:
i) sujeito a condição suspensiva;
ii) sujeito a termo inicial;
iii) sujeito a ato controlados por parte de outra autoridade.
REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
A doutrina diverge quanto à quantidade de requisitos de validade do ato administrativo. Como o tema não foi objeto de tratamento legislativo direto, cada autor tem liberdade para apontar a divisão que entender mais conveniente. Há basicamente duas correntes: a clássica e a corrente mais moderna.
A corrente clássica defendida por Hely Lopes Meirelles e majoritária para concursos públicos está baseada no artigo 2º da Lei nº 4.7171/65, segundo o qual “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d)inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”.
De acordo com essa visão, os requisitos do ato administrativo são: competência, objeto, forma, motivo e finalidade.
São cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos, sujeito ou competência, objeto, forma, motivo e finalidade = FF.COM
a) Sujeito ou competência:
A competência é requisito vinculado. Para que o ato seja válido, inicialmente é preciso verificar se foi praticado pelo agente competente segundo a legislação para a prática da conduta. No Direito Administrativo, é sempre a lei que define as competências conferidas a cada agente, limitando sua atuação àquela seara específica de atribuições.
Assim, não é competente quem quer mais quem a lei determina..
Como vimos a competência para a prática do ato administrativo não se presume, dependendo sempre de previsão legal.
Características da competência:
A competência representa regra de exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos, sempre caracterizado o interesse público. Portanto, exercitá-la não é livre de decisão de quem a titulariza. (poder-dever do administrador).
Essa competência é irrenunciável, o que se justifica em razão de que o agente público exerce uma função pública, isto é, exerce atividade em nome e interesse do povo, sendo inadmissível em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, que o administrador público abra mão de algo que não lhe pertence.
O exercício da competência também não admite transação ou acordo, de tal sorte que descaberia repassá-la a outrem, salvo quando expressamente autorizado por lei.
Ela é também imodificável por ato de seu titular, não podendo o administrador, por intermédio de ato administrativo, dilatá-la ou restringi-la, considerando que sua fonte definidora é a lei, logo, um ato superior na estrutura do ordenamento jurídico.
A competência, igualmente, não pode ser afetada pela prescrição (imprescritível), o que significa dizer que, mesmo quando não utilizada, independentemente do tempo, o agente continuará sendo competente.
E para a competência administrativa não se admite prorrogação. Assim, a incompetência não se transmuda em competência, ou seja, se um agente ou órgão público não tiverem competência para certa função, não poderão vir a tê-la posteriormente, pela simples ausência de questionamentos, a menos que a norma definidora seja modificada.
b) Objeto
Também é denominado de conteúdo do ato administrativo, é o efeito jurídico imediato que o ato produz é aquilo que se cria, declara, se extingue, modifica no a ordem jurídica. Ex: o objeto de um ato da desapropriação e a própria perda da propriedade para o desapropriado.
O objeto deve ser licito, ajustado as existências normativas; possível, realizável nos mundos dos atos dos direito; certo, definido com precisão moral, de acordo com as exigências de boa-fé ética e honestidades.
c) Forma
Pode ser tomada em um sentido amplo e num sentido restrito, no sentido restrito, forma a exteriorização do ato, no sentido restrito.
Como exemplo os atos praticados pelos chefes do executivo são exteriorizados pela forma do decreto. No sentido amplo, forma verifica também todas as formalidades dispostas em lei para a prática do ato.
A regra e que o ato administrativo seja praticado pela forma escrita e se envolver direito real sobre imóvel, exige-se escritura publica. Admitem-se também ordens verbais e sinais convencionais como formas do ato administrativo. As placas de sinalização do transito, os silvos dos guardas de transito são sinais convencionais.
d) Motivo:
É o pressuposto de fato e de direito que embasa a pratica do ato, ou seja, o pressuposto de fato e o acontecimento com todas as suas circunstancias que levam a administração a praticar o ato, o pressuposto de direito e o dispositivo normativo que fundamenta a pratica do ato.
Motivo e diferente de motivação embora estejam intimamente relacionados, motivação e a exposição dos motivos.
Discute-se na doutrina se a motivação é obrigatória nos atos vinculados e nos atos discricionários, há três correntes de pensamento:
i) a motivação e obrigatória nos atos vinculados;
ii) a motivação e obrigatória nos atos discricionários;
iii) a motivação e obrigatória tanto nos atos vinculados e nos atos discricionários.
A última corrente é a predominante, a motivação no ato vinculado é mais sucinta do a que a motivação no ato discricionário, já que basta que o administrador demonstre que existe em concreto a situação descrita de modo preciso pelo legislador. Ex: a concessão de aposentaria ao servidor que preenche os requisitos do artigo 40, parágrafo primeiro, inc. III alínea "a".
A motivação somente não será necessária, se a lei não descrever o motivo da pratica do ato, como ocorre por exemplo a exoneração ad nutum dos ocupantes dos cargos em comissão, trata-se de exoneração a qualquer tempo e sem justificativa. Não obstante ainda que a lei não descreva os motivos da pratica do ato, se o administrado indicar os motivos, então estes devem ser verdadeiros e existentes sob pena do ato estar viciado, trata-se a aplicação da teoria dos motivos determinantes.
Ligada a motivação existe a teoria dos motivos determinantes, pela qual a administração se vincula aos motivos que elegeu para a prática do ato, de tal sorte que, se os motivos se revelarem inexistentes ou não verdadeiros o ato estará viciado, e se sujeitara a anulação, mesmo que na hipótese não fosse exigido que a administração declina-se o motivo.
Como exemplo, temos o servidor ocupante em cargo de comissão que é exonerado para a redução de despesa com o pessoal, e no dia imediato, é nomeado outro ocupante para o cargo. O exonerado pode requerer a exoneração do ato alegando inexistência do motivo, já que a administração esta vinculada aos motivos que elegeu para a prática do ato ainda que na hipótese não lhe fosse exigido declinar o motivo.
e) Finalidade
É o resultado pretendido pela administração, porém a finalidade pode ser tomada em um sentido amplo e em um sentido restrito. No sentido amplo, significa que o ato administrativo deve ser praticado para atender o interesse publico. Vedando-se que seja praticado para o fim deliberado de prejudicar ou favorecer alguém.
Já no sentido restrito, o ato deve atender ao fim especialmente previsto em lei para a hipótese. Caso não se atenda a finalidade tomada no sentido amplo ou restrito existira o vicio chamado desvio de finalidade, também denominado de desvio de poder. Ex: de desvio de finalidade no sentido amplo, desapropriação para prejudicar um inimigo político. Ex: de desvio de finalidade no sentido restrito, remoção do servido com a finalidade de puni-lo quando o estatuto correspondente estabelece que a finalidade da remoção é a de atender a necessidade do serviço.
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO
Na prática dos atos administrativos, a administração hora atua sem liberdade alguma, ora atua com certa margem de liberdade. No primeiro caso, quanto atua sem liberdade alguma, este é denominado de vinculado ou regrado, em que o administrador não tem liberdade de atuação, pois todos os elementos do ato foram descritos na lei de modo preciso. Ex: aposentadoria voluntária do art. 40, parágrafo primeiro, inc. III alínea "a".
No segundo caso o ao ser praticado o ato este é discricionário, pois a administração poderá escolher dentre as possibilidade legais aquela que melhor soluciona o caso concreto, segundo os princípios da proporcionalidade, mediante juízo de conveniência e oportunidade.
Como exemplo da escolha da punição do servidor faltoso a lei costuma possibilitar ao superior hierárquico mais de uma possibilidade de pena levando em consideração a pessoa do infrator, a gravidade da infração, os danos causado ao serviço e etc.
Para saber se o ato a ser praticado é vinculado ou discricionário, deve ser consultado a legislação. Expressões do tipo, será, devera ser, por critério vinculado outras equivalentes, indica que o ato a ser praticado é vinculado, por outro lado expressões do tipo, poderá ser, é faculdade, por razoes de conveniência e oportunidade, por razoes de interesse publico, mediante juízo discricionário e outras equivalentes, indicam que o ato a ser praticado é discricionário.
i) Sujeito: é elemento sempre vinculado, pois a lei estabelece quem é o competente para à pratica do ato.
ii) Finalidade: para a doutrina tradicional é elemento vinculado, pois o ato deve atender o ato de interesse publico, considerado genericamente e também ao fim especificamente previsto em lei para a hipótese. A doutrina moderna, ressalva que a finalidade pode permitir um juízo discricionário se a lei mencionar a finalidade por meio de conceitos indeterminados, fluidos, imprecisos, tais como ordem pública, paz social, saudade publica, etc.
iii) Forma: A forma normalmente é vinculada, que a lei costuma dizer como o ato será exteriorizado, se houver opção de forma ela será discricionária.
iv) Motivo: o motivo pode ser vinculado ou discricionário, seja vinculado se a lei usar palavras precisas, para dizer do motivo. Ex: o motivo da aposentadoria compulsória do servidor é o que completar 70 anos de idade. Será discricionário se a lei usar conceitos indeterminados, para falar do motivo. Exemplo: praticar conduta escandalosa na repartição é motivo para punição do servidor.
v) Objeto ou conteúdo: do ato pode ser vinculado ou discricionário, será vinculado se a lei estabelecer qual o conteúdo do ato para atender ao fim perseguido. Ex: praticada a infração x a pena é y e nenhuma outra. Será discricionário o conteúdo do ato se a lei estabelecer mais de um conteúdo possível para atender o fim perseguido. Ex: praticada a infração x as penas pode ser y ou z.
Conclui-se então que a discricionariedade considerando-se os elementos do ato administrativo normalmente residira no motivo e no objeto.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Quanto aos destinatários do ato: os atos classificam-se em gerais e individuais. Os atos gerais são os atos normativos, e que se destinam a todos que se encontrem numa mesma situação, indistintamente. Ex: regulamento do IR. Sujeitam-se à disciplina peculiar:
Quanto ao alcance: os atos classificam-se em internos e externos. Os primeiros são os que produzem efeitos no interior das repartições públicas, e, então, não exigem publicação para deflagração dos efeitos, bastando a cientificação dos interessados. Como exemplo uma escala de plantão de servidor.
Os segundos são os que produzem efeitos para além do interior das repartições e exigem publicação para deflagração de seus efeitos. Como exemplo um edital de concorrência pública.
Quanto ao objeto do ato: os atos classificam-se em “de império”, “de gestão” e “de expediente”.
Os atos de império caracterizam-se por sua imposição coativa aos administrados, fundados nas prerrogativas de autoridade conferidas à Administração Pública, sob regime jurídico de direito público que é exorbitante do regime de direito comum.
Os atos de gestão são os praticados pela Administração sem prerrogativas de autoridade visando gerir seus bens e seus serviços, como qualquer pessoa o faz.
Os atos de expediente, por sua vez, são os que não têm conteúdo decisório e se destinam a dar andamento aos variados requerimentos, papéis, processos, nas repartições públicas.
Quanto ao regramento do ato: classificam-se em atos discricionários e atos vinculados (também chamados de regrados), já analisados anteriormente.
Quanto à formação do ato: os atos classificam-se em simples, complexos e compostos.
Simples são os atos que decorrem da manifestação de vontade de um só órgão, seja ele unitário ou colegiado. Como exemplo decreto de nomeação de um servidor para compor uma comissão de estudo;
Atos complexos, por sua vez, são os que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão, unitários ou colegiados, formando um ato único. Ex: decreto do Presidente da República referendado pelo Ministro da pasta referente ao objeto do ato.
Finalmente, os atos compostos são os que resultam da vontade de um órgão, mas que é dependente da manifestação prévia ou posterior por parte de outro órgão. Ex: aposentadoria por invalidez que depende de laudo médico que ateste a invalidez.
Ordinariamente, os atos que dependem de autorização, homologação, laudo técnico, etc são considerados compostos.
Há autores que classificam os atos tão somente em simples e complexos, sendo que os atos complexos são os que resultam da manifestação de vontade de mais de um órgão. Ex: nomeação de alguém baseada em lista de nomes elaborada por outro órgão.
ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE
Dividiremos os atos quanto ao conteúdo e quanto à forma.
Quanto ao conteúdo:
a) atos administrativos negociais: a autorização, a licença, a permissão e a admissão.
i) A autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública defere ao interessado a prática de ato material com base no poder de polícia, como por exemplo, a autorização para porte de arma, ou então defere o uso privativo de bem público. A autorização fundada no poder de polícia contrapõe-se a licença, quando ela também é fundada no mesmo poder.
A autorização de uso de bem público contrapõe-se a permissão de uso de bem público. Nesse caso destina-se ao uso episódico, temporário de bem público, por exemplo, autorização para instalação de circo para temporada, em área municipal. A autorização é deferida no interesse predominante do particular, de forma que, mesmo obtida a autorização, caso ele não utilize o bem público, nada lhe ocorrerá.
A permissão de uso de bem público, por sua vez, é ato unilateral e discricionário pelo qual se defere ao particular o uso privativo de bem público, sem o caráter episódico da autorização, mas sujeita a revogação por razões de interesse público, exemplo, permissão de uso de parte da calçada para instalação de banca de jornal.
Além da permissão de uso de bem público, existe também a permissão de serviço público. A permissão de serviço público tradicionalmente era entendida como ato administrativo unilateral administrativo unilateral e discricionário pelo qual se transferia a alguém a prestação de um serviço público, e na hipótese de se submeter a prazo, isto é, de permissão condicionada ou qualificada a revogação antes do fim do prazo acarretava indenização.
A partir da CF/88 o art. 175 confere natureza contratual a permissão de serviço público e a lei 8.987/95, no art. 40, inicia estabelecendo que a permissão de serviço público é contrato de adesão (todo contrato administrativo é de adesão), mas finaliza estabelecendo que é revogável e precário, como se a permissão fosse ato unilateral. Em razão disso, a doutrina se divide, uns sustentando que ela é contrato administrativo e outros que ela é ato administrativo. Em prova de teste preferir a opção contrato.
Por fim, a admissão é ato administrativo unilateral e vinculado a quem atende aos requisitos legais a inclusão em estabelecimento governamental para fruição de um serviço público. Exemplo, admissão em universidade pública.
b) Atos administrativos de controle: aprovação e homologação.
A aprovação é um ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a administração exerce o controle sobre certo ato jurídico, manifestando-se prévia ou posteriormente a sua prática. Exemplo, art. 5º da Lei 9.986/2000.
Homologação é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a administração pública exerce o controle de legalidade sobre certo ato administrativo a posteriori. Exemplo, art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93.
c) Atos administrativos enunciativos: parecer e visto.
Parecer é a opinião exarada por órgãos consultivos sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.
O visto por sua vez é ato unilateral de controle formal sobre certo ato jurídico, não implica concordância quanto a seu conteúdo. Ex.: visto do chefe imediato encaminhado por servidor ao chefe mediato.
Quando a forma: decreto, resolução, portaria, circular, despacho e alvará.
a) Decreto é a forma pela qual os atos de competência privativa dos chefes do Poder Executivo são praticados, abrangendo tanto ato individual quanto geral. Ex.: decreto de nomeação de servidores, decreto regulamentar.
b) A resolução e portaria são formas pelas quais são praticados os atos gerais e individuais por autoridades diversas dos chefes do Poder Executivo. No Estado de São Paulo pela lei nº 10.177/98 a resolução é ato de competência privativa dos Secretários de Estado, do Procurador Geral do Estado e dos Reitores das Universidades Públicas e a portaria é ato de competência de todas as autoridades até o nível do diretor de serviço, além das autoridades policiais, dos dirigentes de entidades descentralizadas e de eventuais outras autoridades previstas em leis próprias.
c) Circular é a forma pela qual são transmitidas ordens escritas, internas e uniformes dos superiores aos seus subordinados visando ao ordenamento do serviço.
e) Despacho: são as decisões proferidas nos requerimentos, processos sujeitos a apreciação da autoridade administrativa.
O despacho é normativo quando acolhe parecer sobre certa matéria e decide o caso concreto dando efeito normativo para reger os casos semelhantes futuros conforme o que ficou decidido.
f) Alvará: é a forma pela qual são exteriorizadas a licença e a autorização para atos submetidos ao poder de policia.
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é praticado, produz efeitos e desaparece. Seu ciclo vital encerra-se de diversas maneiras, conhecidas como forma de extinção do ato administrativo.
A. CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS: em razão do tempo ou do conteúdo do ato; ex. gozo de férias de um funcionário; permissão de uso de bem público por determinado tempo; licença para construir;
B. DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO: morte do funcionário público ou do permissionário; tomada pelo mar de um terreno da marinha dado em aforamento extingue a enfiteuse;
C. REVOGAÇÃO: tem lugar quando uma autoridade, no exercício de sua competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. É a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes. O agente que revoga tanto pode ser aquele que produziu o ato quanto autoridade superior no exercício do poder hierárquico (a lei é que define a competência da revogação); o objeto da revogação é um ato administrativo válido ou uma relação jurídica válida dele decorrente; A faculdade de revogar está fundada no poder genérico de agir de dado órgão da Administração Pública. Mas só se encontra onde existe a prerrogativa de modificar ulteriormente a relação jurídica oriunda do ato anterior.
O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou da situação gerada por ele. É o resultado de uma reapreciação sobre certa situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público. É conseqüência de um juízo feito hoje sobre o que foi produzido ontem, resultando no entendimento de que a solução tomada não convém agora aos interesses administrativos; A revogação, quando legítima, de regra, não dá margem à indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de terceiro. Contudo, não se pode excluir a hipótese, tanto mais porque, como é sabido, existe responsabilidade do Estado por ato lícito (ex. decreto municipal que fecha as ruas centrais da cidade para veículos automotores, ocasionando danos aos edifícios-garagens que tinham autorização para desempenharem suas atividades);
Não podem ser revogados os atos vinculados, pois não há liberdade de escolha; os que já exauriram seus efeitos ou quando o agente já exauriu sua competência para o ato e não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos.
D. ANULAÇÃO ou invalidação é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade. Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido (ex tunc) ou seja, desde então. A anulação pode ser feita pela própria administração com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos e, pode ser feita também, pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados, que poderão utilizar, para esse fim, quer as ações ordinárias e especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública.
Maria Sylvia Zanella di Pietro defende que a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão (Seabra Fagundes), desde que não haja dolo, dele não resulte prejuízo ao erário, nem a direitos de terceiros (atos praticados por funcionário de fato (não universitário para os cargos que exigem essa capacidade; ou praticado por agente que após atingir a idade limite para aposentadoria compulsória, continua no cargo, ou após vencido o prazo para contratação).
Assim, a ilegalidade do ato poderá ser quando houver:
- Vício relativo ao sujeito: incompetência e incapacidade; praticado com abuso de poder: excesso de poder e desvio de poder ou de finalidade;
- Vício relativo ao objeto: proibido por lei (desapropriação de um bem da União efetuada pelo município); autoridade aplica pena de remoção ex officio e esta não é pena ou de demissão quando o caso era só de repreensão; nomeação para um cargo inexistente;
- Vício relativo a forma: o ato é ilegal quando a lei expressamente a exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por determinada forma. Ex. o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar interessados em participar de concorrência;
- Vício quanto ao motivo: falsidade ou inexistência de motivo; punição de funcionário e este não praticou qualquer infração ou os fatos são falsos;
- Vício relativo à finalidade: desvio de poder, o agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar o resultado diverso, não amparado pela lei. Ex. desapropriação para perseguir determinada pessoa ou para favorecer outra.
HELY LOPES MEIRELLES não admite a existência de atos administrativos anuláveis, pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isso se opõe a exigência da legalidade administrativa. Daí a impossibilidade jurídica de convalidar-se o ato considerado anulável que não passa de um ato originariamente nulo.
- Convalidação: é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. É ato discricionário, mas a administração não pode convalidar um ato que cause prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé.
Se o vício é quanto ao sujeito e não seja o caso de competência exclusiva, pode ser convalidado pelo superior hierárquico; mas não se admite a ratificação quando haja incompetência em razão da matéria, por ex., quando um Ministério pratica ato de competência de outro.
Quanto ao motivo e à finalidade não pode haver convalidação; se o fato não ocorreu, não justifica a prática daquele ato, não há o que se convalidar. Do mesmo modo quanto ao objeto; se este não é legal, não pode ser convalidado, mas pode ser, como exceção a regra, convertido (conversão).
PORTANTO:
REVOGAÇÃO: - discricionariedade da Administração
Efeitos "ex nunc"- a partir de agora
Quem tem competência?
Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário e pela Administração, a revogação é privativa desta última porque seus fundamentos - oportunidade e conveniência - são vedados à apreciação do Poder Judiciário.
ANULAÇÃO:- atos viciados, ilegítimos ou ilegais
Efeitos "ex tunc"- desde então
Quem tem competência?
Pode ser feita pelo Judiciário e pela a Administração.
E. RENÚNCIA – ocorre quando o próprio beneficiário do ato abre mão da situação proporcionada pelo ato. Exemplo: exoneração de cargo a pedido do ocupante.
Blog "JUDICIALMENTE"
Nenhum comentário:
Postar um comentário